交互采用欺骗与窃取手段非法占有财物行为的定性分析——以“落地捡”案为视角

徐婉娴

温州市瓯海区人民检察院，浙江 温州 325005

诈骗罪与盗窃罪均属于刑法中侵财类罪名，二者区分本来较为明显，于诈骗罪而言，其构成要件也较为清晰，且通常与民事欺诈、金融诈骗等产生交叉。但随着科技运用的普及化，犯罪形式日趋复杂，为非法获取财产性利益，犯罪分子经常采用多种手段编织犯罪网络，网络、信用卡等均被运用至犯罪。在多种手段混合的情况下，司法实践中容易产生定性的混淆。本案拟从“落地捡”类型的案例出发，借助盗窃罪与诈骗罪间的区分来说明诈骗罪中“处分”的含义以及信用卡内的财产体现问题。

案情简介：2012年8月6日上午，被告人朱某甲伙同朱某乙经预谋来到A市C区某公司附近路口，由被告人朱某乙故意掉下一叠钱，被告人朱某甲捡钱并以与被害人分钱为由将其骗至C区某小区附近的工地上。后被告人朱某乙故意返回寻找掉下的钱并询问两人，两人均表示没有捡到。被告人朱某乙便以打电话到银行查询以示清白为由骗取被害人的中国邮政储蓄银行卡密码，再谎称看到真正的“捡钱人”，要求被害人将银行卡交其藏匿于草丛中，由朱某乙和朱某甲共同去寻找“捡钱人”，由被害人看守草丛中的银行卡，被害人同意后，朱某乙假装将卡藏匿于草丛，实则窃取该卡，并盗取卡内现金人民币3.3万元。

该案中，很明显二被告人采用了欺骗手段，被害人也的确陷入错误意识，并自愿给出了银行卡密码，从案发情况看，被告人的欺骗行为在获取非法利益的过程中占据主要原因，且很多“落地捡”类型案件中，定性为诈骗罪。但本案中，也存在窃取行为，即被告人对银行卡系窃取所得，故本案在定性上存在诈骗罪与盗窃罪的争议。

笔者认为，互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是窃取还是让他人因陷入错误认识而处分财产。

盗窃罪与诈骗罪都是以非法占有为目的。主要区别在于诈骗罪必须要使对方产生错误认识，并且基于认识错误处分财产。处分财产的行为只要表现为将财产或财产性利益转移给行为人或者第三者“占有”即可。须强调的是受骗者处分财产必须要有处分意识，即受骗者必须要认识到自己将财产或财产性利益转移给行为人或者第三者占有。而盗窃罪的行为特征是窃取他人占有的财物，所谓窃取即是违背他人意愿，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有①，因此，笔者认为，在交互采用欺骗与秘密手段获得财产的案件中，如果受骗者并没有处分财产的意思，行为人取得财产是违背受骗者意愿的，应当定盗窃罪；如果受骗者基于错误认识自愿处分财产的，则定诈骗罪。笔者认为，本案应当定盗窃罪，理由如下：

1.本案具有非法占有的目的。非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的而不是要求行为人对财物的永久控制②。本案中，二被告人经预谋分工，在无合法理由的场合下，取得银行卡后提取现金并花销，主观上和客观上均符合上述规定。

2.本案中的财产为银行卡。众所周知，当涉案财产为银行卡时，其实际意义应当为卡内的钱，如果被告人诈骗或者盗窃银行卡而不使用，被害人可以通过挂失、注销等方式来避免遭受损失，故《刑法》第196条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。本案特殊之处在于，被告人通过欺骗手段获得密码，但却通过窃取的手段获得了银行卡，即在非法获取财产的手段上，同时采取了两种危害行为。认为银行卡密码是取得财产关键的人会将本案定性为诈骗罪。但笔者认为，取得银行卡密码并不代表财产的转移，从银行卡内财产损失的程序看，被告人非法占有卡内财产，必须同时获取银行卡本身以及卡的密码，如此才有造成被害人财产损失的可能性，故卡和密码二者并无关键与否的区别，对于获取卡内财产而言，二者是缺一不可的关系。

3.被害人并无处分的意思。被害人是否具有处分意思是本案定性的关键。从获取银行卡及密码的过程看，被告人假装怀疑被害人“捡”到钱后，要求告知银行卡密码以证清白，被告人信以为真，告知其真实的密码，该过程的确符合诈骗罪中被害人陷入错误意识而处分财产的要求。但如上所述，获取卡内现金需要卡和密码是众所周知的常识，被害人告知密码并不意味着处分财产。被告人获取密码后，又以看到“真正的捡钱人”为由，再次要求被害人交出银行卡并藏于草地中作为扣押物品，由二被告人一同去“证实”是否有人捡到钱，由被害人看守草地中的财物。征得被害人同意后，被告人假装去藏财物，实则将卡藏到自己身上，随后离开。从该部分行为看，被害人显然并无将银行卡转移占有的意思，甚至对自己失去银行卡这一事实并不知情，并未因陷入错误认识而处分财产，其财产最终损失并非由其最初的认识错误导致，而是因被告人以秘密窃取的方式非法获取银行卡导致，故被告人窃取银行卡并取走卡内现金是违背被害人意愿的，应当定性为盗窃罪。

综上所述，在处理“落地捡”类型案件时，不能仅按照犯罪类型简单归类，将该类案件简单划分成“诈骗罪”，而是应当细化犯罪过程，通过证据分析，厘清犯罪分子获取财产、被害人遭到损失的真正原因，审查是否符合相应罪名的构成要件，以对案件作出正确定性！

[ 注 释 ]

①张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011：877.

②百度百科.https： // baike. baidu. com/ item/ %E9%9D%9E %E6%B3 %95%E5 %8D%A0 %E6%9C %89/9476267 ?fr = aladdin[EB/OL].2018-10-16.