浅析聚众斗殴犯罪中“持械”的认定

陈广富

枣强县人民检察院，河北 枣强 053100

随着我国司法实践的发展，对于持械聚众斗殴的认定和适用逐渐变得广泛，而这种状况同罪刑法定原则存在着严重的矛盾，本文即对聚众斗殴案件中的持械认定进行初步分析。

一、法条中对“械”的认定

(一)理论界相关争议

对“持械聚众斗殴”进行适用范围的判定，一般首先要对“械”进行具体的判定，对其内涵进行充分理解。按照“械”的词语含义来进行理解，则对其认定太过广泛，所以从这一层面来认定是恰当的。在司法实践中，对“械”的认定，要进行范围的缩限。

正是在范围的缩限上，学界出现了分歧。

部分学者认为，现行刑法中对械的认定就是指凶器。在这一观点下，这些学者对“械”做出了明确的认定，即认为能够导致人身伤亡发生的具有危险性的器械为“械”。但这一观点在进行认定的同时，对“械”为何等同于凶器没有做出说明。

部分学者认为，“械”指的是能够对人体产生伤害的具有坚硬介质的物体，其能够被人掌握和使用，具有独立性。这种观点下对“械”的认定，是从物体的性质和作用来考量的。其判断的角度综合了伤害性、物理属性、独立于人体之外这些特点。

还有学者认为，“械”指的是常规意义上的能够对人体造成伤害的物体，这一观点对“械”的认定不拘泥于形态，而从其本质特点入手。这一观点对于“械”的认定存在偏颇，即许多器物在不同场合可以表现为“械”，而在某些场合则不表现为“械”。

最高人民检察院和最高人民法院对“械”的含义没有进行官方解释，但部分地区为使之能够更为适用，通过意见、会谈纪要等形式对械的含义及其认定进行了规定。在这些地区的认定中，更为偏向第一种观点。

(二)械的具体认定

上述几种学界对械的认定观点，各有千秋，对于现行刑法中的本质均有一定的理解，对于司法实践中进行持械的准确认定，有着重要帮助，但其仍存在各自的局限性。

上述第一种观点，其局限在于，对于足以致人伤亡这点，无法进行明确的界定。比如对于枪支、刀具等能够致人伤亡，但特殊情况下，领带也能把人勒死，铅笔能把人戳死，那么，领带和铅笔都应该属于械，但这显然是不合适的。

第二种观点，也存在一定局限。其在对械的认定中，对其认定为坚硬的物体，但械应当可以为气体、固体或者液体。比如对于一些能够致人伤亡的毒气，不能认定为持械，对于司法实践中容易遇到的复杂问题，难以有效解决。

第三种观点，应该说是对第一种观点和第二种观点的局限进行了仔细分析，对于械的判断标准有了更深入的判断。但这种观点也存在一定局限性。其仅对械的本质特征进行判断——能够造成人体伤害，而不对械的物理性质等进行判断，在某些情况下是不适用的。比如司法实践中，出现动物攻击的现象，而其具备同刀具一样的杀伤力，在这种观点下则将其认定为械，不合时宜。这种观点只通过规范目的来判断械，存在类推适用之嫌，违背了罪刑法定原则的基本要求。

笔者认为能够从如下角度考虑械的认定：

第一，从上述第三个观点出发，械是人工制作或加工产生的器物，而非生物，不应该超出械的可能语义范围，对于一些在聚众斗殴中出现的类如毒蛇等生物，不能认定为械。

第二，基于现行刑法考虑，械作为杀伤性武器能够致人伤亡。这种致人伤亡指的是器物本身从客观上看有较高的杀伤性，而不因人而异。则在进行判断其是否具有杀伤性时，不从使用者角度判断，而从使用通常的方法能否致人伤亡。

第三，对于械的认定，认为其需要具有工具性。换言之，在聚众斗殴中，使用者有使用其的目的性。使用阶段包括斗殴的任一阶段。对械的工具性的强调，是为了排除某些随身携带的物品，比如对于老人随身所持的拐杖，使用者不将其作为斗殴之用，则不宜将其认定为持械。

第四、聚众斗殴中的"械"是在斗殴中使用会严重威胁人身安全的物品，只要是会对人身安全造成较大程度威胁的，就应当认定为聚众斗殴之"械"，至于是否属于国家明令禁止的管制物品则在所不问。当然，在具体认定过程中应坚持具体问题具体分析，因为即使是同种类型的物品由于生产厂家、规格、用途等不一样，物品的危险性也需要个案审查。

二、法条中对“持”的认定

(一)对持的本质的理解

对持的本质的理解，司法解释的相关规定较为模糊，同样，在学界上存在着一定的分歧。

部分学者认为，持可以指状态，也可以指动作；

而部分学者认为，现行刑法中的持指的是动作。

而笔者看来，持指的既可以是动作，也可以是状态。就其语义来看，其进本词义有握住和拿的意思，而引申出来则包含掌握和掌管之义。所以在现行刑法中，应当即能表示状态，也能表示动作。在聚众斗殴中，对于手持能够致人伤亡械的属于持械，对于没有手持，而拥有对其的支配权或掌握着能够随时使用的，都属于持。

举例说明，当AB两方聚众斗殴，A方将能够致人伤亡的武器藏在斗殴地点附近，在斗殴时能够随时取用，那么即使在斗殴过程中并未使用械，也认为其属于持械聚众斗殴。

此外，从法条的规范目的看，对持械的认定是出于对社会秩序和治安的稳定，处于对国民人身安全或财产安全的保障，那么只要在聚众斗殴时能够随时支配械，而不仅是手持械的，只要具有同等危害程度的，都认定为持械。

(二)对持械的认定

对持械的认定，部分地区的司法机关有着不同规定。

比如对于江苏省而言，在《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中，将持械认定为三种，一种是直接使用能够致人伤亡的器械，一种是携带能够致人伤亡的器械，最后是携带但未使用的。

又如天津市高级人民法院、市公安局联合市人民检察院和司法局在相关规章中对持械做出认定。一种是直接使用了能够致人伤亡的器械的，一种是通过展示器械来达到震慑和恐吓目的，包括在聚众斗殴现场临时寻找的能够致人伤亡的器械；但对于携带但并未展示，更未进行使用的能够致人伤亡的，不能够认定为持械。

再如上海高院，其在相关规定中对持械进行认定，认为持械包括事先准备器械并持器械参与斗殴以及在实施过程中获得并使用。

通过上述例子能够看出，在司法实践中，对于在聚众斗殴中直接使用具有能够致人伤亡的器械的情况，不管是通过主观携带至斗殴场地或者临时在现场寻得，都认定为持械；而对于未使用的，分为显示与不显示，显示的认定为持械，而不显示的不宜认定为持械。对于现场临时取得属于持械的观点，笔者持认同态度，因为其明显对现行法益进行了侵害，即使使用的是斗殴对方的器械，也应认定为持械。

同时，对于携带而未显示的，不认定为持械的观点，笔者持反对态度。笔者认为，既然携带了能够致人伤亡的器械，那么其意味着在一定情况下会进行启用，这种状态对社会治安和人身安全已经造成了一定的威胁，同时对于法益造成了侵害，不显示，仅区别在未对社会公众造成心理恐慌而已。

三、结语

综上所述，笔者对“械”的认定和“持”的认定做出了一些学界主流的总结，并提出了自己的看法，总而言之，对于认定聚众斗殴犯罪案件中的持械，应当坚持具体问题具体分析，从个案出发，结合法律，司法解释的相关规定，做出符合立法精神的司法判断，使案件的处理达到政治效果，社会效果，法律效果的有机统一。希望此文能够给司法实务界的同仁们提供一定的借鉴和思考。