在刑法角度下对网络淫秽互动直播的规制与完善

任娅婷 乔一丹 余薇莹 李航宇

中国矿业大学(北京)文法学院，北京 100083

一、网络淫秽互动直播概述

(一)网络淫秽互动直播的定义

网络互动直播，是指由直播平台、直播者、受众三者组成的，由直播平台提供技术与管理服务，以“主播—观众”互动为核心的双向交流的，具有即时性的一种网络服务。网络淫秽互动直播，则是指利用网络互动直播平台传播的，具有描述性行为、色情的、诲淫性的，缺乏艺术价值或者科学价值等内容信息的网络互动直播。

(二)网络淫秽互动直播的现状

网络互动直播自2016年以来呈现井喷式发展，2017年至2018年网络淫秽互动直播层出不穷。从直播平台来看，多家网络互动直播平台涉嫌宣扬淫秽内容，涉黄直播平台广；从直播内容来看，“美女”、“秀”、“色”等具有窥私欲和荷尔蒙刺激的低俗元素，涉黄直播内容底线低，涉黄直播数量多，77.1%的网民认为直播平台存在低俗内容，90.2%的网民认为直播平台的整体价值观导向为一般或偏低；从直播者来看，涉黄主播群体范围广，甚至包括未成年人和在校大学生，如去年年末杭州某平台女大学生涉黄网络互动直播、不久前某平台母亲带未成年女儿进行淫秽直播。由此可见，网络淫秽互动直播的社会影响极其恶劣，对它的规制刻不容缓。

(三)网络淫秽互动直播乱象的危害性

1.构成黑色产业链

因互联网的直观、速度快、交互性强、不受地域限制等特点，网络互动直播行业门槛低，流量大，产生巨大利益，所以网络淫秽互动直播的直播者、平台、组织者以利益为纽带形成了紧密的犯罪团伙，构成了黑色产业链。

2.污染绿色、健康网络环境，败坏社会风化

直播者素质参差不齐，认证门槛低，缺少监管，直播充斥着淫秽色情内容，对受众尤其是未成年人造成精神污染，严重腐蚀了人们的精神，荼毒了未成年人的身心健康，影响了青年学生的正常学习生活，断送了他们的前途。不符合习近平主席“要本着对社会负责、对人民负责的态度，依法加强网络空间治理，加强网络内容建设，做强网上正面宣传，培育积极健康、向上向善的网络文化，用社会主义核心价值观和人类优秀文明成果滋养人心、滋养社会”的号召，无法传播符合社会主义核心价值观的正能量。因此，网络淫秽互动直播的规制迫在眉睫。

二、我国刑法对网络淫秽互动直播的规制

目前在司法实践中，网络淫秽互动直播相关案件通常以传播淫秽物品牟利罪(第363条)、传播淫秽物品罪(第364条第1款)、组织播放淫秽音像制品罪(第364条第2款)、组织淫秽表演罪(第365条)以及聚众淫乱罪(第301条)予以规制，现对其构成要件及相关概念的区分展开论述。

(一)主体要件

上述罪名的主体为一般主体，即凡年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人和单位。

(二)主观要件

上述罪名在主观方面表现为故意，即要求行为人明知是淫秽物品仍进行传播的。其中，刑法第363条还要求以牟利为目的，以区别于以科研、教学、艺术为目的的与性相关的正当行为；牟利以外的其他任何目的或没有明确目的的情况属于刑法第364条所要求的主观方面。需要注意的是，刑法第363条传播淫秽物品牟利罪是行为犯而不是结果犯，即以牟利为目的为要求但并不以实际获得非法利益为要求。

(三)客观要件

1.传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪中的“传播”

“传播”是指在公共场所或者公众之中进行传播。主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽的图书、报纸、刊物、画册、图片、影片、录像带、录音带、载有淫秽内容的文化娱乐品以及其他淫秽物品的。

2.组织播放淫秽音像制品罪中的“组织播放”

“组织播放”是指召集多人播放淫秽电影、录像等音像制品的行为。

3.组织淫秽表演罪中的“组织”

“组织”是以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段进行淫秽表演，包括对提供方和接受方的组织。具体包括：组织表演者进行裸体表演、组织表演者利用性器官进行诲淫性表演、组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的三种情形。

4.聚众淫乱罪中的“聚众”

在客观上指多人纠集在一起进行的淫乱活动。具体表现为组织、策划、指挥三人以上共同进行猥亵、性交的行为或者多次参加三人以上共同猥亵、性交的行为。

(四)客体要件

以上罪名侵犯的客体为国家对文化市场的管理秩序和社会风化，是复杂客体；犯罪对象是淫秽物品，但需注意的是，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有淫秽内容的有艺术价值的文学、艺术作品不能视为淫秽物品。

三、我国刑法在规制网络淫秽互动直播上的缺陷

(一)相关罪名的外延无法包含网络淫秽互动直播

1.淫秽物品不能包含网络淫秽互动直播

传统淫秽物品是实体物，其本质是物品，具有实体性，而网络淫秽互动直播的本质是一种服务，具有抽象性。因此传统淫秽物品无法规制网络淫秽互动直播。司法实践将网络淫秽互动直播按照淫秽电子信息予以规制，而刑法规定“淫秽电子信息”属于“淫秽物品”。然而，淫秽电子信息是指按照一定规律组成的不具有实体物形态的数字代码，而网络淫秽互动直播虽然同样通过电子的形式表现出来，但是其本质是服务，不同于淫秽电子信息的“物品”性质。

2.淫秽表演不能包含网络淫秽互动直播

“淫秽表演”是指通过表演者言语、动作来具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性演出。而网络淫秽互动直播则是通过电子的方式表现出来的服务，二者性质不同。

(二)相关罪名的表现形式无法涵盖网络淫秽互动直播

1.组织淫秽物品的表现形式不涵盖网络淫秽互动直播

(1)传播形式不同。淫秽物品是通过书刊、影片、录像带、录音带、图片等传播的，而网络淫秽互动直播则是以新型互联网为媒介的一种新兴事物。

(2)时效性不同。网络互动直播具有即时性，当直播结束，受众的信息接收随之结束，无法通过该直播通道再次观看到同一直播内容，即网络互动直播不具有重复播放性，而淫秽物品及其中的淫秽电子信息的一大特点就是具有可存储性，能够被多次获取、传播及播放。

(3)交流模式不同。网络互动直播具有互动性，传受关系由传统的单一的观看模式，变为以“主播—观众”互动为核心的双向交流的模式，用户可以通过弹幕与主播进行实时互动，呈现高度交互化、参与性的特征。

2.组织淫秽表演的表现形式不能涵盖网络淫秽互动直播

(1)组织形式不同。刑法上的组织淫秽表演，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，淫秽表演一般是指通过表演者的语言和行为具体描绘性行为或者宣扬淫秽色情的内容的演出，这种演出一般经过事先详细设计，按照一定流程，有计划地进行。而网络淫秽互动直播中，大部分是主播通过表达大量具有性暗示的话语，展示一些具有性暗示的动作，甚至包括展示人体器官、进行性交，以“讨好、取乐、挑逗”受众。后者的行为，是未经排练或事先设计好的，具有随意性、临时性。

(2)主体不同。组织淫秽表演罪规制的主体是淫秽表演的组织者，而非表演者。而在网络淫秽互动直播中，规制主体除了有组织进行淫秽表演的直播者以外，还包括大量的自发进行淫秽表演的个体直播者。

网络淫秽互动直播与上述罪名的构成要件虽有相似，但网络淫秽互动直播与上述罪名中电子信息、物品、组织淫秽表演等概念的外延并不完全相符，且不能将网络淫秽互动直播的所有表现形式完全纳入。所以，需要对刑法体系中规制网络淫秽互动直播的内容予以完善。

四、刑法角度下网络淫秽互动直播规制措施的完善

从上述分析来看，我国刑法现有罪名无法完全、恰当地规制网络淫秽互动直播，因此有必要创设一个专门的法条予以规制，对网络淫秽互动直播设立专门罪名，以更合理的罪刑调整此类新型严重危害社会风尚的违法犯罪行为。

(一)法条草拟

“以网络互动直播的形式传播淫秽色情内容的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以牟利为目的；(二)直播者同时为组织者的；(三)直播内容为聚众淫乱行为的；(四)直播内容含有未成年人淫秽色情行为的；(五)向未成年人进行网络淫秽互动直播的。”

(二)草拟法条的构成要件的分析

从构成要件来看，该罪的主体要件为一般主体，即凡年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人和单位；主观要件是故意；客观要件表现为利用网络互动直播平台传播淫秽色情内容的行为；客体要件是国家的绿色网络秩序和社会风化。

(三)草拟法条的各要件的认定

在认定时应注意以下几方面：

1.主体方面，具体是指进行淫秽互动直播的直播者，直播者主要包括进行淫秽色情行为的自然人和操控直播设备将淫秽色情画面传播出去的自然人或单位这两种类型。当淫秽互动直播背后有组织者进行组织时，若该组织者并非直播者，则组织者构成直播者的共犯，若组织者同时也是直播者，则该组织行为应作为加重情节对其进行处罚。此外，明知直播者进行淫秽互动直播，仍然为其提供帮助的直播平台，包括网站的建立者、管理者等，则构成该罪的帮助犯。

2.主观方面，该罪要求有传播淫秽色情内容的故意，牟利应当作为加重情节予以处罚，但犯罪动机并不影响该罪的成立。在认定作为帮助犯的直播平台的主观方面时，由于对直播用户具有持续的控制力，直播平台对在其平台上进行互动直播的直播内容负有实时监管的责任，因此平台并不构成技术中立。

3.客观方面，直播者通过网络互动直播传播的淫秽色情内容为聚众淫乱，即三人以上纠集在一起进行的淫乱活动，具体表现为三人以上共同进行猥亵、性交的行为或者多次参加三人以上共同猥亵、性交的行为。这种情况下，聚众淫乱行为应视为本罪的加重情节。对于向未成年人传播淫秽色情内容的情况，若直播内容含有不满十八周岁未成年人淫秽色情行为的，直播内容含有不满十四周岁未成年人淫秽色情行为的，向不满十四周岁的未成年人传播淫秽色情内容的以及向不满十八周岁的未成年人传播淫秽色情内容的，均应作为本罪的加重情节，其中涉及未满十四周岁未成年人犯罪的，量刑应当重于涉及未满十八周岁未成年人犯罪的情况。

五、结语

近年来，网络互动直播行业发展日新月异，对我国法律提出了更高的要求，现有罪名不足以维护绿色、健康的网络互动直播环境。我们要以开放、包容的态度面对各行业新兴事物的发展与传统法律法规之间的紧张关系，同时，要以更高的立法技术和更负责任的态度完善和健全法制，全面推进依法治国，加快社会主义法治国家建设，加速实现中华民族伟大复兴的中国梦。