中国近代民事习惯调查及其借鉴意义*

李 达

内蒙古工业大学人文学院，内蒙古 呼和浩特 010000

2017年《民法总则》的颁布，第一次明确了习惯作为我国民法的法律渊源的法律地位。习惯法是人类社会最早出现的法律规范现象，在任何国家、任何民族的法律体系中都是最古老的法律渊源。特别是大陆法系国家，各国在编撰民法典的过程中，几乎都进行了民事习惯调查的工作。本文通过对上个世纪我国近代法制进程中两次规模较大的民事习惯调查研究，探究其对当今法制建设的意义。

一、清末的民事习惯调查

1840年鸦片战争后，中国的经济、政治、文化发生了翻天覆地的变化，进入20世纪，整个社会动荡不安，大清帝国岌岌可危，以《大清律例》为核心建立起来的法律系统已经逐渐不能适应社会的革命性变革，清末的民事习惯调查就在这样的背景下展开。民事习惯调查发轫于1907年，至1910年结束，历时4年时间。1907年大理寺正卿张仁黼上书光绪皇帝，向光绪皇帝建议：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”①张仁黼作为大理寺卿是掌握全国刑狱的最高长官，可以说，他的观点代表了当时编撰法典官员的主要看法：合理引进吸收西方先进法律，并伴随法律本土化。关于民事习惯调查的重要性，沈家本等具奏论证曰：“中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。……而民事习惯视商事尤为繁杂，立法事钜，何敢稍涉粗疏。臣等公同商酌，拟选派馆员分往各省，将关系民律事宜详查具报。并分咨各省督抚饬司暨新设之调查局，造具表册，随时报馆，庶资考证。②1907年清政府在中央设立了修订法律馆，其中法律馆下设的第一科就是专门负责民法、商法的习惯调查的机构，并颁布了《修订法律馆办事章程》、《各省调查局办事章程》、《调查民事习惯章程》等文件来规范和调整民事、商事调查活动。③清政府在地方进行的民事调查略早于中央，早在中央设立修订法律馆之前即通过上谕，在各省设立调查局，调查局设总办1人，由本省督抚选派。中央设立的修订法律馆进行宏观指导，地方各省区调查局也分别了制定详细办事章程。调查人员方面来看，在中央有专门的修订法律大臣统领整个民事习惯调查活动，修订法律官员进行严格的选派；在地方，由修订法律的官员或者通晓中外法律人士担任一般的调查员，所以在人员的配置上保证了民事习惯调查的顺利进行。

通过对此次民事习惯调查的史料进行分析，可发现民事习惯调查整体上收获颇丰，所获资料多达900多册。如此大规模的民事习惯调查，为法典的编撰工作提供了丰富的资源。《大清民律草案》第一条：“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯者，依条理”。并在总则部分，依据收集到的“重夫权”的民事习惯，限制了妻子的民事权利与行为能力。在亲属和继承两编吸收大量民事习惯，如：“同宗不能结婚”、“结婚必须由父母允许”、“女儿不能获得继承权”等。

二、民国时期民事习惯调查

中华民国成立后，同样也进行了民事习惯调查，我们可以将这次民事习惯调查分为两部分。第一部分是1917年10月由北洋政府组织的民事习惯调查；第二部分是在1930年以后，《中华民国民法》颁布之前，南京国民政府进行的民事习惯调查。

1917年10月，北洋政府在奉天省高等审判厅设置专门负责进行民事调查的机构—民商事习惯调查会。1918年2月，北洋政府司法部发布训令：“本部旋于六年十一月九日指令照准，并著将所调查成绩陆续报部在案。查民商习惯甚为复杂，不独奉省为然。果能随时随地调查明确，汇集成书，台准为将来编制法典之基基础，即现在裁判案件亦复足资参考……”④北洋政府任命汤铁樵全权负责此事。自从司法部发布训令后，民事习惯调查在全国范围内展开，各省除边远外，络绎册报，堆案数尺，蔚为大观。由此可见，当时收集到的民事习惯调查资料之多，堪称历史罕见。但好景不长，由于当时中国政治环境的特殊性，时局动荡，并没有给予法律编撰一个良好的条件，再者北洋政府迫于外国势力的压力，应付外国的“检查”，仓促的进行民法典的编纂工作，所以《中华民国民律草案》并没有将习惯完全融入其中。

第二部分民事习惯调查发轫于1930年。此时国民政府已经开始了民法典的编纂工作。但是在制定“亲属”、“继承”两编的时候，立法机关认为这两编中所涉及各地的习惯差异较大，且亲属、继承与百姓的生活密切，对于习惯法的使用率高于对物权和债权的习惯法的使用，所以需要进行民事习惯调查。⑤但这次民事习惯调查工作的结果如何，却并没有记载。根据起草“亲属”、“继承”两编的时间以及公布进行民事调查的命令与起草的时间对比来看，仅仅只有7个月，所以这次调查可能流于形式，没能发挥应有作用。

总体来说，民国时期的民事习惯调查并没有达到预期效果，但其旧可以看到习惯法对民事立法。1929年的民法典第一条明确规定：“民法未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理”。在物权编中将我国传统的典权进行了单独规定：我国之有典权，由来以久，此种习惯，各地均有，盖因典仅用找贴之方法，即可取得所有权……”。

在清末民初这一特殊历史时期，尽管受制于社会环境、经济环境等诸多问题，立法的难度相对于今天更大。但是当时的国家立法机关，如法典编纂会、法典编查会，都设立了以民事习惯调查为主要职能的部门，这也体现了当时立法者对于民事习惯的重视，为立法提供了重要依据，为执法提供了参考，表现出了立法者实事求是的客观态度。

三、近代民事习惯调查的借鉴意义——对现代民事习惯调查方案的设计

用现代眼光回看清末民初的两次民事习惯调查活动，我们发现，这两次调查活动无论在机构设置方面，还是调查人员配置方面都做了精心的准备，并辅之以严格的规章，形成了一套从中央到地方，覆盖全国的调查体系。可以说若不是当时“恶劣”的政治经济环境，这两次民事习惯调查会对民法典编撰产生更大的影响。所以这两次民事习惯调查的调查模式，对我们当下也有借鉴意义。笔者根据清末民初的民事习惯调查方法，立足于当下，设计了一套适合现在的民事习惯调查方案。

首先，在中央层面，全国人大法工委应设立专门负责全国民事习惯调查委员会，统领全国的民事习惯调查的工作。由该机构指定详细的调查章程，包括地方调查活动机构的设置，人员要求及选拔的方式等方面的规定。设计这条方案的理由是全国人大是我国的立法机关，有非常丰富的立法经验，可以充分调动、合理分配全国的立法资源。全国人大法工委也是本次民法典编撰的牵头单位，这样可以使民事习惯更好的被民法典“吸收”，再者借鉴清末民初的民事习惯调查，也是中央地方两个层面进行展开，可以说这种调查模式与我国的政治体制具有相似性，这样的模式更有利于提升民事习惯调查的效率。民事习惯也是立法活动的一部分，需要严格的规范对其进行约束。⑥其次，在地方层面，各省、自治区、直辖市人大法工委设置办公室，负责整个省、自治区、直辖市的民事习惯调查工作，并根据本省，自治区，直辖市的情况制定相应的工作计划，细化中央调查章程。作为中央和基层民事习惯调查“联系枢纽”，不仅要将重要的立法精神传达到基层的调查活动中，还要将下级收集到的民事习惯资料，进行整理，汇编成册。这一级调查机构还有一项重要的工作，就是对下级收集来的民事习惯进行科学的甄别，去粗取精。此条方案设计的理由是，从基层收集到的民事习惯只是半成品，想要转化成国家民事立法、司法的规则和法律条文，需要进行深层次“加工”。甄别工作需要有相应的法律水平和对本地区风土人情的具体把握，省、自治区、直辖市的法工委是最适合这项工作的部门。最后在基层层面上，区、县级人大成立民事习惯调查的工作组，负责主要的民事习惯调查工作，这一条设计的理由是，民事习惯具有极强的地域性，相同的民事关系，在不同的地方可能需要不同的习惯来调整，以区、县一级为具体习惯调查的单位是相对合理的。最后在的民事习惯调查活动中还需要注意的几个问题是：1.除了从基层法院、检察院、法制局抽调优秀的一线法律工作者以外，还要聘用一些具有专业素养的法律工作者，和专门研究习惯法的优秀学者。2.需要将民事习惯调查的资料，记录在统一的民事习惯调查报告书上，并在报告书中详细注明习惯来源，以及调查员对如何适用此条民事习惯的初步意见。3.本省、自治区、直辖市收集到的民事习惯调查资料汇总形成本辖区的“民事习惯调查录”，由本级人大常委会民事习惯调查办公室报全国人大常委会备案后，交由本级人大常委会审议通过。这样通过立法，确定民事习惯调查的效力。

现今，我国倡导依法治国，大量的吸收借鉴国外先进、优秀的法律。不可否认，借鉴国外法律与改革开放有相同的本质，也是加快法治现代化进程、丰富我国法律文化的重要方法。然而，大面积的立法、普法、守法并没有完全解决社会中出现的各种问题。其中一条重要的原因是：吸收引进西方法律在中国本土发挥作用的大小，完全取决于中国政治、经济、文化、思想等内因⑦。各地区发展极不平衡，不协调的社会现象和矛盾是我们国家的现状，如若在脱离实际国情的情况下制定法律，统一的法律的运行轨迹会出现与现实社会脱节的情况。而这种脱离的情况印证出：社会主义法治不能单纯、机械的靠吸收西方法律来建立，而必须从中国的本土法律资源中演变出来。所以在吸收和借鉴国外法律时，要充分考虑我国的国情与习俗，我国现阶段的立法水平、执法水平和民众的接受程度。所以在民法典编撰的过程中，在吸收和借鉴大陆法系先进制度的同时，与中国传统法律文化相结合，通过广泛的民事习惯调查，吸收认同可以产生积极社会效果的习惯法。

[ 注 释 ]

①北洋政府《司法公报》[Z].第242期.

②李贵连.沈家本年谱长编[M].山东：山东人民出版社，2010：261.

③陈寒非.民法典编纂中的民事习惯调查：历史、现实与方案[J].福建行政学院学报，2015(03).

④北洋政府《司法公报》[Z].第二百四十二期，3-4.

⑤杨幼炯.近代中国立法史[M].北京：中国政法大学出版社，2012.55.

⑥陈寒非.民法典编纂中的民事习惯调查：历史、现实与方案[J].福建行政学院学报，2015(03).

⑦马珺.清末民初民事习惯法对社会的控制.北京：法律出版社，2013.11.