《担保法》24条及其《解释》30条的立法分析

陈金涛

华南农业大学，广东 广州 510642

对于《担保法》24条和《解释》30条的“矛盾”，有许多观点予以批评，但笔者认为这两者间不存在所谓的冲突。理由是：

一、在应然层面上，最高院不可能突破法律解释的统一原则

在我国，“两高”出台的司法解释虽不属于《立法法》规定的立法行为，但却被各级司法机关广泛引用，具有很强的法律适用指导作用，在某种意义上属于事实的立法活动。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》明确指出“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”那么，作为立法意义上的司法解释就必须遵循法律解释的统一原则。而最高人民法院作为司法解释的制定者，不可能不知道《担保法》24条和《解释》30条的“冲突”所在，因而不可能去制定突破高位阶的法律解释，即不可能去突破法律解释的统一原则。

二、在实然层面上，两者并不冲突，反而隐含了具体的责任区分情形

《解释》31条具体规定，如果是对主合同的“数量、价款、币种、利率等内容”变更的，则根据保证人保证责任的加重或减轻进行区分，但无论如何都不能免除其保证责任。反观《担保法》24条，前提是“债权人与债务人协议变更主合同”，而对于具体变更主合同的何种内容，法条并没有明确规定，但结合法条后面免除保证人的保证责任，笔者认为应该特指合同标的变更。值得注意的是，合同标的作为合同中最重要的部分，是整个合同成立和履行的基础，所以合同标的“变更”并非狭义上的合同变更，而是指“合同更新”。

合同更新和狭义上的合同变更存在着较大差别：合同更新是指当事人双方协议变更原合同的标的，使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去同一性和连续性，促成了一个新的合同，因此原合同关系消灭，新合同关系产生。而狭义上的合同变更则是指合同某些要素如数量、价款等内容的增减变化，合同并未发生本质性改变，仍是原合同。

根据上述分析，可以得出结论：双方当事人如果就主合同标的协商变更，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；如果是就主合同数量、价款、币种、利率等内容协商变更，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。显而易见，所得出的结论其实是对主合同的标的和其他主要内容进行保证责任的区分，那么这种区分意义何在呢？

笔者认为，这种区分在很大程度上实现了债权人和保证人的权利平衡和利益平衡，是权利关系和利益匹配的最优解。

(一)在契约自由原则的基础上保障了保证人的自由缔约权和知情权

如果严格按照《解释》30条的规定，对包括标的在内的一切合同项下内容的修改仍要求保证人承担保证责任，会不可避免地损害保证人的自由缔约权和知情权。有观点认为减轻保证人责任的变更并没有增加保证人的责任，甚至认为是对其的保护，所以不存在违背保证人的意识，对于这种唯心主义的观点，笔者不敢苟同。

一方面，在现实生活中，保证人为债务人提供担保的原因难以捉摸。比如在A为了帮助朋友B脱离债务困境而无私进行担保的情况下，却由于B私下与债权人协商减轻了保证人A的责任，使得A的保证目的落空，这不仅违背了保证人A的意思，也是对保证人自由缔约权和知情权的损害。另一方面，如果主合同的变更确属减轻或不加重保证人责任的，完全可以告知并征得保证人的同意，从而避免保证责任失效，如果债权人回避保证人，则是主动放弃权利，其应知道可能造成的法律后果。

(二)从保护债权实现的立法本意出发，维护了债权人的合法权益

如果严格按照《担保法》24条的规定，债权人和债务人协议变更主合同的任何事项，即使是非实质性内容，只要未经保证人同意，保证人一律不承担保证责任，这很容易使得债权人的债权得不到保障。设想如果债权人和债务人对合同中某些非实质性内容进行一点点变更，就可免除保证人全部责任，那么保证债权人的债权安全便成为一句空话，同时也是对《担保法》24条之曲解。

因此，如果严格依照《担保法》24条或《解释》30条，会使得债权人和保证人的权利关系和利益匹配不对等，不符合民法的公平基本原则。所以，对主合同标的与其他内容进行保证责任的区分的这种“折中”规定在很大程度上实现了双方权利和利益的平衡，符合民法公平精神。

综上，笔者认为《担保法》24条及其《解释》30条不存在所谓的“矛盾”，相反，两者的“冲突”关系实际上是债权人的债权和保证人的保证之间关于权利关系和利益匹配的妥协表现，是民法公平原则和公平精神的立法体现，只要适用得当，司法实践中可以巧妙地解决争议，从而实现实质公平！

[ 参 考 文 献 ]

[1]雷裕春.本案的保证人应否免责—兼谈<担保法第24条>的适用[J].广西商业高等专科学校学报，2002，3，19(1)：67.

[2]宋兴林.浅议<担保法>解释第30条的冲突[J].法制与经济，2007(10)：87，88.