为自由而战：论道德的法律强制——读哈特《法律、自由与道德》

张桂敏

南京师范大学，江苏 南京 210023

二战以后，法律与道德之间的冲突在英国引发了激烈的关注与争论，而性问题就是这场社会大辩论之首要议题。1957年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》的正式面世造成了极大的影响，其中以德夫林为首的法律道德主义者们群起而攻之，与此同时新实证分析法学派的主流学者们也不甘示弱，其中，哈特三次公开演讲批驳法律道德主义的观点，与德夫林展开激烈论辩。这几场论辩的核心内容后来经整理就成了这本著名的《法律，自由与道德》。

一、论战之一：社会崩溃理论

德夫林以社会本位为基点，提出了“社会崩溃”理论，以此作为其论证法律强制执行道德正当性的核心。在这个理论中，维系一个社会的不是政治理念，而是规制日常生活行为的道德理念，一旦为众人所认可与遵从的道德体系被破坏，那么这个社会将会面临分崩离析的险境。

针对德夫林勋爵的命题，哈特以其理论既缺乏有力的历史性证据，又缺乏实在的社会心理性的证据予以回击，从而彻底暴露出道德破坏与社会崩溃之间联系的脆弱性。就比如德夫林立场是同性恋行为会打破社会道德纽带从而将社会引向崩溃；而哈特驳斥这个假设的虚假性，因为德夫林既没有证据说明这种私下的行为会为人所不齿而憎恶，又没有证据证明这种行为会导致社会最终崩溃。

二、论战之二：道德的界定

作为一个有着虔诚基督教背景的教徒，德夫林认为“道德与宗教不可分离而紧密联系”，将西方文明的实在性道德基本等同于基督教道德。在界定道德与非道德时，德夫林采取了一种“情感测试”的方法，具体就是在社会上找到一种被所谓的“理智健全和有正义感”的个体在情感上认同的道德作为社会共同接受的道德体系，当一种行为普遍在感情上受人憎恶以致上升到社会无法容忍的地步时，那么这种行为就会被贴上不道德的标签。

哈特的核心观点是社会不能被认定为受一套特定的道德体系所限制，这一点与德夫林相同。但他进一步区分了支撑社会存在于发展的公道德与仅关系个人喜恶的私道德之间的界限：前者的属性是共有性与基础性，它所包含的某些限制或者禁忌关乎于社会的根基，因而这种道德受到法律的规制与保护；后者是个人私人领域多元化的价值选择，不会对外造成影响，而有关同性恋道德显然并不是一切社会都必需的道德。因此，哈特认为法律可以强制执行前者而非后者。

三、论战之三：法律强制道德自身的合道德性

为了论证其法律强制道德的观点，德夫林强调道德对一个社会之产生与存在的重大影响正如一个被众所认可的政府之所在，而公民对道德的遵守也是他得以生活于社会应付的对价。然后，他又趋向于将法律的价值追求定义到社会本位上，认为法律除了有保护个体自由与安全的功能外，还应对制度、政治和伦理等观念的统一性进行维护。因而，法律强制执行道德是完全合理合法的。

为了批判德夫林的法律道德主义，哈特区分了2组概念。第一组是颇受19世纪功利主义推崇的“实在性道德”与“批判性道德”。“实在性道德”是一个特定的社会集团在具体某段时间和地域中真实认可并遵守的道德；“批判性道德”是一种抽象的理想化的道德理念，它高于实在性道德并可以以此批判实在性道德。进而，哈特又耐心地分析了“道德维系”和“道德保守主义”。哈特指出道德维系不等同于道德的固化，更不意味的法律可以以此为借口而强制执行道德，道德的价值取向也会随着社会不同阶段的发展而变化，保守主义所认为的那种道德的转变会导致社会崩溃的理论是与道德维系的真正含义相背离的，而论辩、建议、规劝等才是维系道德的正确方式。

四、结语

法律与道德之间的关系，向来是一个备受瞩目的问题，总体而言，道德确立的是更高的倡导性标准，而法律则是给行为的最低限度划了一条线。道德与法律的争论其实就是政府干预与个体自由之间的抗衡。两者之间应保持一定的张力，既要避免公权力对私人领域的恣意扩张又要防止私人权利无所顾忌的妄自膨胀，从而在公共利益与个体自由间求得一种动态的平衡。

[ 参 考 文 献 ]

[1][英]H.L.A哈特.法律、自由与道德[M].支振锋译.北京：法律出版社，2006.

[2][英]H.L.A哈特.法理学与哲学论文集[M].支振锋译.北京：法律出版社，2005.

[3][英]约翰·密尔.论自由[M].许宝骙译.北京：商务印书馆，2015.

[4]宋京逵.认真对待实证性道德[N].中国社会科学报，2017-9-20.