代孕正当性研究的文献综述

许格语 张 超

华北理工大学，河北 唐山 063000

一、国内研究现状

目前国内学界对于代孕问题的主要研究集中在代孕的立法规制模式上，主要有两种观点，少数学者认为应当严格禁止任何形式的代孕行为，大多数学者则认为我国应当适当放开代孕禁止，以满足部分人群合法代孕的正当要求。

梁慧星教授在《市场经济与公序良俗原则》一文中表述，代孕是危害家庭关系的，代孕协议是违反公序良俗原则的，所以代孕的合法性是子虚乌有的，理应禁止代孕。刘长秋教授也主张应当禁止代孕，他认为至少目前和今后的一段时期内禁止代孕是我国立法的必然选择。在《有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择》①一文中说道，“有限开放代孕并没有体现法律的实体正义，借助代孕才能实现的不孕者的生育权是一项不为法律认可和保护的伪权利，有限开放代孕并不能维护社会和谐。”在2013年的另一篇关于代孕研究的文章中，他表述道，生育权是以公民拥有生育能力为前提的，如果不具备必要的生育能力，也就不存在所谓的生育权。学者杨军认为，代孕在严重违反公序良俗原则的同时也是对生命的亵渎；代孕是对女性的物化，完全违背了康德的人是目的而不是手段或工具的理论；对代孕行为持赞同意见者主要从个体利益上考量的，表达了社会对私权的关注与维护，但是私权的任意扩张将会导致私权的彼此侵害。

有的学者认为，代孕是把子宫当做一种生育的工具，它侵犯了代理孕母的人格权，同时我国人口基数大，中国目前患有不孕症的女性只有将近50万人与庞大的人口数相比较，禁止代孕不会损害大多数人的利益，同时可以避免由于代孕产生的各种伦理与法律问题。

不过，在阅读文献过程中发现大多数的学者专家还是表达了对代孕的积极态度。他们认为在当下的社会环境中，适当放开代孕，以满足部分人群的生育愿望是更可取的立法模式。

杨立新教授认为，对代孕完全禁止是行不通的，因为社会确实有一部分人群有代孕的需求，而目前的禁而不止也恰恰反映了这一点，因此杨教授主张今后的立法政策应当是“原则禁止，适当放开”。

王贵松②认为，不能完全禁止代孕，要在法律原则基本权利以及社会的伦理道德之间找到一个平衡点，在不违反公序良俗的前提下尽可能的保障公民的生育权与人格权。复旦生命伦理研究中心刘学礼教授表示，市场的需求让代孕行业产生，既然社会有需要那就必然会产生，法律的禁止不会阻碍其结果发生。

首都医科大学的梁立智教授从“合作生殖”的角度以及生育能力本身具有的工具属性为代孕的伦理问题做了辩解，他认为，人类的任何器官与组织都可能具有工具的属性，我们不能说我用了我的手或者我的脑子的使用价值就认为我不道德。台湾代理孕母合法化的提倡者陈昭姿女士说“子宫原本就是一个工具，除了让孩子生长，它没有其它已知的功能。”而台湾的不孕专家李国光则表示“实际上所有的医疗行为都是对生命的热爱与尊重，关于试管婴儿手术，医生只是帮助己经存在而无法相遇的精卵相遇受精而已至于妊娠代理孕母，医生只是替没有子宫着床的胚胎找到一个生长的新家而已。”

杨彪教授认为，基于福利经济学的研究表明，市场机制与人身伦理的关系并非不可调和，在我国现有的约束条件下，代孕合法化的正面效应远大于其负面效应。以前传统的伦理道德依旧在影响着人们的思想，但是社会中的伦理道德观念往往是随着社会的发展在不断变化的，而道德的惯性决定了现有的伦理道德观念并不一定就是符合社会发展的。

二、国外研究现状

目前而言，国外学术界对于代孕行为已经有了较为深入的研究，其中研究的重点主要聚焦在代孕行为与伦理道德以及合法性上，有部分国家的学者对代孕能否商业化也进行了一定的论述。但是学者们对于代孕行可谓是褒贬不一。

在伦理学界对代孕最有名的批判来自美国哲学家安德森(Elizabeth Anderson)作为一名有着左翼倾向的学者，安德森对自由至上主义的道德观持有强烈的批判态度。这种态度在她对代孕的批评中也有所反映。在安德森看来，商业代孕行为所体现的是一种对儿童和女性生育能力的“商品化”(commoditization)，而这种不恰当的商品化违反了常人所认可的道德标准。

Radin还认为，代孕是对女性人格尊严的贬低，它将女性的生育力纳入了市场范围因此，女性会被按一定的标准进行定价，这将会导致高收入人群对低收入女性的剥削，使代孕母亲陷入苦难。Shariley史认为代孕契约与黑奴契约是相同的，更认为代孕就是出售孩子。Herbert·T·Krimml反对代孕，他认为代孕就是贩卖婴儿的行为。女权主义作家凯思塔表示代孕行为是对女性的亵渎，女性出卖了自己的身体去获得经济利益是非常可悲的，这样生育出来的孩子也是不幸的。

当然，也有一些学者持反对意见，美国学者约翰·希尔，对代孕妇女受剥削理论者的观点提出了强烈质疑。希尔表示，把代孕行为与买卖婴儿与剥削女性相提并论仅仅是对代孕伦理道德层面的考量，而伦理道德本身具有可变化性，如果从福利经济学考虑，代孕行为即便存在对低收入女性剥削的可能性，也不能证明这种剥削是真正存在的。美国一位法官曾在一件代孕子女监护权纠纷案中明确表示代孕行为对于代孕子女是有益的，毕竟愿意花费高额金钱的委托父母，其意愿就是一种保证。谁也不会为了砸电视机而去购买电视。生物伦理学家卢斯麦克林认为代孕能够解决不孕夫妻拥有孩子的愿望，维护了不孕夫妻的生育权，同时可以保障婚姻关系的稳定，代孕也是不孕夫妻的最后一根稻草。

三、国外立法现状

大陆法系国家的德国法国对于代孕行为持有的态度是完全禁止。这些国家的伦理道德要求较为严苛，认为代孕行为完全违背了社会伦理道德同时也是对代孕母亲人格权和身体权的侵犯。而英国和美国的部分州以及印度等国家对于代孕秉持了较为温和的态度，放开了部分代孕行为，有些国家也是从严格禁止过渡到有限放开的，例如英国，但是在有限放开代孕的国家中商业代孕都是被排除在外的。美国的《统一亲子法2000》规定代孕协议中可以有酬金款项具体的数额以及付款方式按双方当事人的协议为准。从笔者查阅到的相关立法来看允许代孕的国家对于代孕有两种管理模式，一种是政府管理型一种是私法自治型。政府管理型的国家强调了公权力对代孕行为的规制试图将代孕行为控制在一定范围内从而减少代孕行为可能带来的各种社会负面影响，私法自治型的国家更加强调了自由主义至上原则，希望可以最大限度上满足不孕家庭的需求。

英国作为第一例试管婴儿的诞生地属于对代孕行为研究较为成熟的国家1984年英国出台的《瓦诺克报告》中对代孕行为还是禁止的态度，但随后因为“babyCutton”案③英国对代孕进行统一立法出台了第一部代孕生殖法——《代孕协议法》。由于英国的《代孕协议法》立法较为仓促，对于代孕子女身份认定以及代孕协议中双方当事人的权利与义务关系都没有进行规定，在随后的1990年英国又制定了《人类生殖与胚胎法》并且延续至今。除了以上明确立法的国家，世界上尚有很多国家对于代孕是没有明确立法规定的，如泰国、中国，但是泰国和我国对待代孕行为的态度是截然相反，我国虽然没有立法严禁代孕，但是代孕在国内基本上是不被认可的，也是公安严厉打击的行为。正相反，泰国在没有相关立法的前提下，代孕在其国内确是开放的，代孕甚至成为了该国国内一项具有相当大潜力的产业。

四、文献评述

综上所述，我国学术界对于代孕的研究远远不够大多数的研究还是停留在代孕是否合法是否违背伦理道德的阶段，但是对于代孕应当如何分类如何规制的研究还不够深入。例如，(1)绝大多数的学者都会从伦理道德方面对代孕进行批判，但是却没有学者从社会经济学角度去分析；(2)国内对于代孕协议性质研究的著作与文献也是较少的；(3)对于代孕子女身份认定的研究更是理论界的难题很多学者都还是在现有大法律中寻找解决办法，而没有试图从代孕的角度去看待这一新问题。同时，笔者认为，在我国当前的社会情形下，适当放开代孕是有相当大的理论与社会意义的。通过对国外各国立法现状的研究不难看出，除了几个较为保守的大陆法派系的国家立法完全禁止代孕，像英美、俄罗斯等国家对待代孕的态度也是逐渐放开的。这更能说明有限代孕的合法化是顺应世界发展趋势的。虽然梁慧星教授认为，代孕行为是违背公序良俗的。但是，什么是公序良俗，公共秩序与善良风俗。笔者并不当然赞同梁教授的观点，因为代孕本身是私人行为，本身不会影响公共秩序，再者，善良风俗，何者是善良风俗，代孕如何必然违背善良风俗，古语还有“不孝有三无后为大”我们不能总用传统的风俗习惯来看待日新月异的新情况，社会的发展与科技的进步一定会促进社会伦理道德与法律走向一个新的高度，尽管有时这个变化过程是相当缓慢的。还有的学者赞成“工具论”认为这样有损人格尊严，但是如果适当放开非商业性的代孕，而且代孕协议基于双方意思自治签署的话，基于帮助他人的情形应当是不同的。同时，笔者赞同希尔的观点，代孕并不必然导致剥削。在我国现实情形来看，代理孕母大多是因为利益才会

从事代孕，但是并不是所有的代理孕母都是因为缺钱才去选择代孕，在汶川地震时就有志愿者出于善意希望寻求代孕的委托夫妻也不一定就比代孕母亲的经济条件要好，毕竟不能生育不会只是高收入家庭的问题。代母选择代孕很多时候都是一种个人的选择，她们愿意用这种方式来获得报酬或者帮助别人都是无可厚非的。笔者认为杨立新教授提出的：“原则禁止，适当放开”原则是非常符合现在的中国国情的，既能实现某些人群的生育权，也能一定程度上解决目前国内面临的地下非法代孕带来的各种问题。但是杨教授在文中所提的利他性代孕是否真的合适呢？站在道德的制高点上要求女性完全出于善良去帮助不孕的夫妻孕育孩子似乎是有失公允的。对于代孕问题确实需要广大专家学者进行深入的研究，从而为我国代孕问题相关立法提供理论支持。

[ 注 释 ]

①<有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择>[J].法治研究，2016：140-147.

②<中国代孕规制的模式选择>[J].法制与社会发展，2009：118-127.

③英国KimCotton女士(受托方)通过一美国机构与一对不育的瑞典夫妻(委托方)签订代孕协议，由委托方的丈夫提供精子，通过人工方式植入Cotton女士体内使其代孕分娩.双方在协议中约定，代孕子女归委托方；Cotton女士在分娩后可获得6500英镑；胎儿出生后，由委托方以收养方式与代孕子女确立亲子关系，并将其带到美国.1985年1月4日Cotton女士生下一女婴，并获得约定报酬.由于英国1975年<未成年法>规定，收养不得有任何对价，Cotton女士有偿代孕引起社会广泛关注.法院最终判决委托方的丈夫为代孕子女的监护人，并允许委托方将代孕子女带到美国抚养.

[ 参 考 文 献 ]

[1]杨立新.适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨[J].法律适用，2016(07)：38-42.

[2]肖永平，张弛.比较法视野下代孕案件的处理[J].法学杂志，2016，37(04)：65-73.

[3]刘长秋.权利视野下的代孕及其立法规制研究[J].河南大学学报(社会科学版)，2015，55(04)：1-8.

[4]曹钦.代孕的伦理争议[J].道德与文明，2012(06)：131-136.

[5]陈舒，王学.教育经济学理论研究文献综述[J].课程教育研究，2012(24)：9-10.

[6]王贵松.中国代孕规制的模式选择[J].法制与社会发展，2009，15(04)：118-127.