论沉默权的法哲学解释

王 鑫 脱万松

河北大学政法学院，河北 保定 071000

在欣赏惊险刺激的美国好莱坞大片或者是美剧时，总会出现这样的场面，警察面对着犯罪嫌疑人不管当时多么危机，嫌疑人多么穷凶极恶，警察都会对他说：“你有权保持沉默，但你所说的一切都将会成为呈堂公证。”以前觉得这只是一种必做的程序，并没有太多的实际意义。就如同熟人相见互相寒暄一句：“吃饭了吗”一样。但是后来知道这一句看似可有可无的话背后是一项重要的权利——沉默权。

作为刑事诉讼法中的重要原则沉默权在上世纪末已成为一个在学术界引起研究热潮的问题。到现在为之对于其是否应该在我国建立的问题仍然是学者们争论的要点。所以，本文欲从沉默权的法哲学解释入手进而探讨沉默权的本土化移植问题。

一、沉默权的语义分析

我们分别从“沉默”和“权”两部分对沉默权进行分析。首先我们来看“沉默”这一部分。沉默根据汉语的解释是表示一言不发的状态。“权”可以指权力也可以指权利。前者是针对掌管国家机关的国家力量而言，后者是指法律赋予公民以用来限制和规范国家机关行使职责的保护力。这里的“权”很明显指代的是“权利”。法律给予公民的一件强有力的武器，只有公民本人可以决定自己要不要放弃。并且，沉默权很明显带有自然权利的特性。“自然权利……即个人拥有一定的活动范围，在这个活动范围内他可以实现自己的意愿。不论是政府还是法律，都不得干涉这个领域。”[1]这就是说明其他人或者机关都不能强行剥夺。从核心价值上说，正义是所有人所追求和希望的正如《正义论》中所说：“正义是社会体制的第一美德，正如真实是思想体系的第一美德一样。”[2]沉默权的价值追求正是为了使刑事诉讼有实质上的公平与正义以达到平衡控辩双方地位的作用。

二、沉默权的历史演进

(一)沉默权的起源

沉默权作为一种至高的权利，并不是近代才出现的，文艺复兴时期的欧洲，ideological trends of humanism由意大利发源进而席卷整个欧洲大陆。以人为本的思想蔚然成风。所以在立法上也倡导人性，强调人的价值，强调人是世界的主宰，追求自由与公正。但是，在当时中世纪下的欧洲国家，传统古典的纠问式诉讼制度占主导地位，因而没有适合沉默权继续生长的土壤和气候。

在17世纪的英国沉默权得以萌芽。和一些其它权利相似，作为教会盛行的时代，沉默权也同样有一部分来源于教会法。其思想根源在欧洲教会法中的“忏悔原则”里面可见一斑。“忏悔原则”的实质是指一个人只需向神作出对自己罪行的忏悔而不必让俗世中的众人知晓。也就是说没有人能够被逼迫在俗世间揭露个人的罪行。此外，早在古罗马法中就有被告人享有沉默权的思想萌芽。沉默权制度产生的根本原因是与以刑讯逼供为代表的野蛮的封建司法制度分庭抗礼。从这一方面上讲，它是英国资产阶级革命的成果。虽然英国具备了是沉默权发展的基本条件，并且随着16世纪末至17世纪初政治斗争扩展到司法领域出现了新兴资产阶级极力倡导的普通法与由国王和教会控制的传统法之间的斗争，但是真正使这颗种子开出鲜花的却是在新大陆。

(二)沉默权的演进

“五月花号”的乘客们从血液里流淌着对于腐朽的斯图亚特王朝的不屑以及对于自我保护的强烈意识，他们以及后代在新大陆获得独立后就用宪法规定了数条保护公民人权的法律，同时不断为了确保这一系列措施能够实现做出努力。比如在1791年生效的宪法修正案中的《第五修正案》明确规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼案件中作为反对自己的证人。”这也是沉默的思想首次被提升到宪法的高度。到了1868年的《第十四修正案》又有了新的规定：“禁止执法人员未经正当法律程序而剥夺任何人的生命自由或财产。”美国法院的解释是类似于“自我归罪”就是属于“正当程序”的违反行为。所以，自愿性成为了衡量被告人以及犯罪嫌疑人的供述是否能够成为证据的标杆，这也同样使得被告人以及犯罪嫌疑人不言而明的拥有了沉默的权利。但值得注意的是这一时间段沉默权只是惊鸿一瞥，没有这一关键词也没有任何法律上的硬性规定。而正是1965年米兰达案件使得沉默权被正式提出并有了较为完整的一系列相关规定和措施。自此，美国的沉默权进入到了发展的新阶段。

三、作为人权的沉默权

也许有人会有疑问为什么从教会统治时期就开始萌芽的沉默权并没有在中世纪的英国有所发展，反而却在美国得以诞生并且惊艳四座。有人会说这是因为时间和社会背景的影响，甚至还会上升到物质决定意识以及经济基础确定上层建筑的高度上去。这当然起到了一定程度的影响和作用，但是我们不可否认美国确实有比其他国家更适合沉默权生长的土壤。

人权的具体概念和涵义大致分为三种：第一种是强调其中的“人”字，即不论是什么种族、何等职位、何种社会身份，只要他是一个生物学意义上的人，则理所当然的享受人权；第二种则更强调的是“权”字，它表明人权应当包括着自由、权利、社会福利等一系列人应得到的精神和物质标准；第三种将人权看作是某种特定的文化和文明传统，这种观点认为人权也是建立在一定的物质基础之上的，所以也有其独特性。

伏尔泰曾经有句家喻户晓的名言“我不同意你说的每一个字，但我誓死捍卫你说话的权利”既然有说话的权利则必然有沉默的权利。对于社会关系的调整方面来说社会成员所要对抗的是强大的社会公权力，而拥有沉默权则可以使他有对抗公权力的屏障。当然，制定法律的初衷是为了建立国家的权威，而发展到了现在，其实法律更应该是“爱的仆从”。[3]是为了确保每个人都能有公正公平的待遇，这也是人们的呼吁。因此，沉默权来源于社会成员对于自我保护需求而提出的权利需要。

人的天性是趋利避害的，任何人都希望事情向有利于自己的一方发展，很明显也没有人愿意承认自己犯了罪。英国哲学家休谟指出“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，他们总会通过这样或那样的途径回到人性。”

倘若剥夺了人的沉默权就是对他作为人的权利的剥夺。一个被强制作出违反自己意志事情的人并不是真正意义上完整的人，即便是有限的沉默权也是对人性的尊重。我们必须要对社会凌驾于个人之上的权威限度有所认识。社会作为一种众人达成的契约肯定是代表着极大多数人的利益。所以在这一方面可以看出它势必是在单个人的利益和需求之上的。但是这并不意味着社会能够代替所有的人去决定自己的意志。只要他的行为没有伤害到其他人的权利也没有破坏社会的基本秩序，那么其他一切人甚至是社会都不能去干涉他行使自己的权利。在约翰·密尔的《论自由》中他曾经提到：“……如果一个人的行为既没有违反对于公众的任何特定义务，也没有对自己以外的任何个人发生什么觉察得到的伤害，而由这种行为产生出来对社会的损害也只属非必然或者可以说是推定的性质，那么，这一点点的不便利，社会为着人类自由的更大利益之故是能够承受的。”[4]从以上论述可以看出作为人权的沉默权是重要的，也是因为基于这一点，沉默权被众多国家所接受。

四、我国的沉默权制度建构

古语有云：它山之石，可以攻玉。沉默权也同样可以被我国根据实际情况和具体国情加以改进和利用。如果要对沉默权进行本土移植则应该全面地分析沉默权的优缺点以便更好地适应我国本土移植工作。

(一)沉默权的合理性与必要性

我们要看一下沉默权的本土移植有哪些合理性、必要性以及重要意义。沉默权适用的合理性，正如上文所言有人担心在赋予犯罪嫌疑人及被告人沉默权的同时也会使刑事审判工作停滞不前。但仔细想想这其实并不矛盾也不是水火不容的，而是存在可以调节的办法的。在侦查审判的时期沉默的犯罪嫌疑人不等于无法进行讯问，根据我国《刑事诉讼法》第53条规定“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”所以这种担忧不足为惧。

其次，沉默权的本土化也有着必要性。其表现为我国宪法中有规定公民有言论自由的权力。既然最为最高行为准则的宪法做出了规定，沉默权也应被纳入言论自由的范畴。只要公民在不违反法律的情况下有权自主决定想说和不想说，任何人不能干涉。并且以为其经宪法保护任何组织与个人不能非法剥夺。当然不能不考虑被告人在审判过程中始终是被动的并且因为被告人自己的供述是刑事案件证据的重要来源，这种情况下就会使刑讯逼供屈打成招成为并不罕见的事情。“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受折磨，前者却是进退维谷：或承认有罪，接受惩罚，或者在受刑讯之后，被宣布无罪。……所以，无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。”[5]培根说过：“一次不公正的审判比一次犯罪行为更为为祸犹劣。因为犯罪污染的是水流而错判污染的是水源。”沉默权可以有效地减少这种情况的出现。

此外，沉默权的本土移植也具有不同寻常的意义。第一：建立沉默权最能体现一个事实，即沉默权是人权保护伞，它能更好地保障人权。即使是犯罪的人也有人的尊严。保障刑事诉讼中的辩方享有言论自由以及意思自由的权利是非常必要的。从另一个角度考虑让嫌疑人、被告人自己认罪，无异于把自己送进监狱，这显然是不人道的。

第二：这一做法有助于减少刑讯逼供现象的产生，有助于使侦察破案手段有传统相新的方向改变。其次，要改变处于刑事案件的诉讼以及审判过程中被动局面的辩方地位，就要尝试改变过去的询问和审判方式。类似于我国的控辩式庭审模式要求公诉方不得强迫辩方自证其罪，但是当面对强大的国家力量时仅仅“单枪匹马”的辩方则显得不堪一击。沉默权就使得辩方多一层来自法律层面的铠甲。使得司法公正更能实现其现实价值。

最后这也是无罪推定原则的必然要求。“无罪推定原则的意义在于防止过早的和无根据的把一个人看做罪犯。不允许根据未经检验的材料和违反法定程序取得的消息认定一个人犯有罪行。”[7]世界各国都以沉默权为推行无罪推定保驾护航。因为无罪推定原则能够维护法律的最高权威并且促使国家机关依法行使自己的职权。因此，要证明一个人犯有罪行则需要司法机关自行收集证据。

(二)沉默权制度的建构

我们必须要考虑全面之后才能讨论沉默权制度的建构问题。首先，沉默权并不是缓解刑讯逼供现象的唯一手段，也不可能将刑讯逼供现象彻底消除。所以有了沉默权也可能会“上有政策，下有对策”。其次，也是很现实的一点，采用沉默权肯定会对刑事案件的侦查工作产生影响，降低其效率。”因为人有趋利避害的本能，面对可以选择沉默的情况有罪的嫌疑人必定会选择沉默。这样一来，不但使得证据得不到还因为事件的耽误使得其他犯罪同伙转移、销毁犯罪证据提供了可乘之机。从而也放纵了犯罪分子……并且我国并没有相应的法律文化和法律背景来适应沉默权的本土化。”[8]基于这一点，只是一味的修改法律但没有相应的制度建设来维护种种法律实现是不够的。只停留在法律修改调整阶段的完善过程无异于纸上谈兵。故而，如果仅仅把沉默权的相关规定移植到我国的法律和制度中会造成“水土不服”必然会使弊大于利。

我们所要寻找的是符合中国现代国情和司法实践情况的“中国式沉默权”。由于我国的法律已经在原则上确立了审判沉默权，所以，我们把重点放在审讯沉默权中。其重点是在案件调查过程中，犯罪嫌疑人是否也没有义务帮助侦查人员查明或澄清案件事实。

首先，我们总方向上做一个把握。我们引进的是有限的沉默权。因为出于刑事诉讼保障人权和打击犯罪的双重职能的需要，不可能对犯罪嫌疑人及被告人赋予无上限的沉默权。有些学者指出我们要引入“明示的沉默权”即改变中国刑事诉讼法中的规定，“倘若执法人员没有明确告知沉默权的则认为是非法取证。即便得到了证据也不能使用。相应的也需要犯罪嫌疑人及被告人用明示的方式作出是否放弃使用沉默权的表示。”[9]另一些学者认为“默示的沉默权”即在刑事诉讼中不得强迫辩方“亲手将自己送进监狱”的情况更适合我国。因为这样可以符合现阶段司法工作的具体情况又可以与国际接轨；既能打击犯罪又能保障人权，更好的实现刑事诉讼的目的。对于以上两种观点，本文认为应该是引进默示的沉默权。其次任何一种制度的推行依仗的都是严格的保障机制，所以是要建立健全沉默权的保障机制。

既然有了大的方向又有了理论根据和基础，那么我们如何切入使得沉默权能够更好地和我国现行的法律规定所融合并且为之提供新鲜的血液。本文在其中选取几点进行阐述。首先要免除犯罪嫌疑人如实回答提问的义务。也就是除了交代自己的基本情况之外得其它问题可以选择不回答。其次，最重要的一点是，当犯罪嫌疑人已被起诉后可以选择坦白地交代，可以选择辩解也可以选择沉默。并在其被审讯时有等待律师帮助的权利。这样就可以增加他们能够处于审判天平上平等的筹码。相应的，应该适当对律师在刑事诉讼中的地位加以提升。“改变律师现在面临的‘会见难’、‘阅卷难’、‘调查取证难’等问题。”[10]另外，对于讯问人员的要求是不得诱供、骗供以及逼供。在案件的侦查阶段不能以嫌疑人保持沉默为由中止对案件的调查。对不立即讯问并获取供述就可能造成公共安全重大危害的，或犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默权。同时，我们也应该与国际接轨，在1998年我国加入《公民权利与政治权利国际公约》这就意味着建立健全沉默权的相关制度不再单单是我国国内的事情而是能更好地适应全球化的趋势的结果。