考试作弊入刑探究

陈 慧

四川大学法学院，四川 成都 610207

随着时代的发展，考试制度发挥着越发关键的社会作用，但随之而来的作弊现象也越发猖獗。在《刑法修正案(九)》施行以前，关于考试作弊的规定散见于各种规范性文件中，总体上呈现出不统一、不全面、惩罚力度低的局面。而在司法实务中，由于刑法无专门的罪名予以认定，司法人员往往依照伪造居民身份证罪、故意泄露国家秘密罪等相关犯罪进行处理，这能否切合罪刑相适应原则，也存在很大争议。

一、考试作弊行为类型分析

《刑法修正案(九)》并没有将所有作弊行为纳入规制范畴，而只在条文中规定了以下三种作弊行为。

(一)组织考试作弊

组织一词作为动词使用时，是指依照系统性与全局性原则安排分散的人与事物，即指通过不正当的手段指挥、领导、谋划多人进行作弊，其中的多人为三人以上。组织的形式多种多样，比如组织向考生传递答案、组织多人替考，客观上只能是作为方式。另外，根据规定，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，按照组织作弊罪的规定处罚。其他帮助行为的形式可以多种多样，客观上包括作为、不作为，但无论何种形式，其社会危害性均应与供给作弊器材相当。

(二)非法出售、提供试题、答案

向他人不法出卖、提供考试试题、答案的行为是考场作弊的根源，破坏了公平、公正的人才选拔方式，同时还侵害了公民受教育权以及取得某种资格认定的权利。该行为的施行不要求行为人具有营利目的。同时，行为主体不仅包括普通公民，也包括国家工作人员、事业单位的相关工作人员。

(三)代替考试

替考是最典型的一种作弊行为，在实践中屡禁不止。刑法将代替他人考试与让他人代替考试两种形态都纳入了规制范畴。但条文中并没有明确替考者的身份，究竟是为了打击“抢手”？还是打击所有的替考者？部分学者认为替考者大多数是涉世未深的学生，危害性较小，不应入刑。但笔者认为，不管是职业“抢手”，还是初犯的学生，都侵害了国家考试秩序、社会公平公正价值观，同样具有社会危害性，不能仅根据行为的次数来断定危害程度。

二、考试作弊行为入刑的司法适用

由于语言的局限性，司法实践中需要司法机关进行必要的解释。在相关司法解释出台之前，笔者从理论上对以下问题予以分析。

(一)考试范围

立法者将考试范围严格限定在法律规定的国家考试中，但法律有狭义与广义之分，狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的规范，而广义的法律则指全部具有国家强制力的规范性文件。

就现行立法来看，狭义法律规定的国家考试较少，典型的有国家公务员考试、国家司法考试等。在现实社会中，国家考试的范围广泛，各类规章、规范性文件也有相关规定。除此之外，实践中还存在大量的大学考试、毕业会考，这些考试直接关系到考生能否被授予学位、毕业证书。如果一律将这些作弊行为归入刑罚范畴，有违谦抑性原则之嫌。一方面，现行的一些国家考试本身存在合法性、合理性问题，国务院已提出了集中废除职业资格许可和认定程序，相应的考试也会逐步被取消，将此类作弊规定在刑法中毫无现实意义；另一方面，国家考试范围繁杂，全数纳入规制范畴是过分犯罪化的表现。因此，应当将考试范围限定为由狭义法律规定的国家考试。

(二)情节严重

考试作弊犯罪中的情节严重属于抽象的法定刑升格条件，直接影响刑罚的轻重。司法工作人员对“情节严重”的认定往往具有较大的弹性，影响法律的稳定性。在有关司法解释尚未出台时，司法工作人员该如何认定“情节严重”呢？笔者认为，参考相通罪行或者类似规定的司法解释是一种明智的解决思路。就考试作弊犯罪来说，司法工作人员可参照招收公务员、学生徇私舞弊罪的具体解释来解决部分问题。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确了六种可以立案的情形，参照该规定，笔者认为考试作弊中的“情节严重”可包含：(1)数次实施考试作弊行为或者团伙作案；(2)组织人数众多的考试作弊；(3)考试作弊导致考场秩序混乱，考试工作需重新进行，造成了巨大的人力、财力损失；(4)考试作弊者违法所得数额较大；(5)考试作弊行为造成被挤兑的考生、其他相关人员自杀、自残、精神失常等严重结果；(6)考试作弊给社会造成了其他恶劣影响。

本文在充分吸收各学者理论观点的基础上，根据法条规定，详细分析了考试作弊行为类型与司法适用问题。在此，笔者建议司法机关对以下问题进行明确解释：(1)法律规定的国家考试具体包含哪些考试；(2)具体的立案标准。

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