浅谈传统民间法与正式法律的认识与协调

高 原

（130000 吉林财经大学 吉林 长春）

一、关于“私了”与“说法”的一点思考

在日常生活中我们不免会听到这样的说辞，“我要去讨个说法”，“咱们要不然就私了了吧！”。“说法”和“私了”这两个简单的词语在我读了苏力《法治及其本土资源》一书之后，我有了全新的认识。

关于“说法”，该书从一个农村妇女秋菊的角度来谈，在她的思维模式中她所讨要的说法是一个感性的道德批评，并不是法律上所讲的理性客观的惩罚决定。这个现象在当代中国已经慢慢的在消退，大多数城市居民会追求通过法律途径来维护自身的利益，他们要的“说法”就是法律的制裁，但这一现象并未完全退出历史舞台，不光发生在中国农村，在城市中也仍有这样的情况存在。人们有时候会以各种方式来解决自己所受到的不公正待遇以及侵犯自身权利的行为，或诉讼，或向有关机关举报，投诉，但我结合自身的经历发现了一个现象，大多数人在权利受到侵犯的时候（大多数为民事纠纷），在得到一些解决办法以后，或收到一定的补偿后并不追求一定严厉的惩罚手段来报复对方，而是一种近似温和的态度。

“私了”是生活中最常见的一种解决纠纷的方式，私了的存在看似像是一种不懂法的现象，但正是这样的行为却巧妙的规避了法律，运用最有效率的方式解决较小的纠纷，不浪费时间成本，在我看来这是一种生活智慧。在英美法系中，法由习惯，习惯法，判例法，成文法组成。其中的习惯以及习惯法我认为其中一些就是民众解决问题的行为方式所发展起来的。当然不能将社会中存在的所有私了行为都默认为有益的，因为有大部分的私了存在严重侵犯人权，损害百姓利益的，这些是绝对有害的，而只是把其中一些可取之处提取出来，这样我们又增加了解决问题的效率。

二、对民间法与正式法律规定矛盾的朴素认识

民间法的形成是由于中国传统国家制定法的调整范围有限，以及中国传统官方法律文化对民众直接诉诸国家制定法解决纠纷的不支持态度，中国人在长期社会生活中为调整社会关系，解决纠纷而形成的。

（一）民间法与正式法律矛盾的体现

（1）法律规避现象的大量存在。法律规避在民间大量的出现，例如纳税人进行合理避税、车祸现场双方当事人协商不报警而进行私了，公司应当申请破产而未申请等。还有上文所述的强奸案进行私了，这是一起合作规避国家制定法的案件。法律规避一方面显示出了人民大众对正式法律是有所了解的，他们并不是法盲，或缺乏自我保护能力，而是想寻求更快捷方便的方式解决问题；另一方面则显现出我国民间法与正式法的矛盾与冲突。因为在强奸案中，正式的法律并不能给受害人更多的保护，她很可能失去很多未来的利益，或者承受更多的“成本”。从这一角度看，法律规避似乎有它存在的合理性。

（2）法律多元的存在。一个社会的传统文化和法律是伴随着历史的变迁，时间的推移而发生改变的。我国从清末开始大量变法，引进西方国家的法律制度，以及香港澳门台湾地区沦为殖民地时期，外国法律制度大量传入，与我国传统法律制度相碰撞融合。法律多元并不是被殖民地专属，而是几乎每一个国家在法律上都是多元的，因为每一个国家都有自己的历史，有外来影响，有社会变革，有文化的断裂与更新，这其中就包含一个国家与它的社会，它的民间也存在着这样的互相影响的因素。我国地域辽阔，人文习俗数不胜数，南北差异较大，这些都影响民间法与正式法律规定的矛盾。

（二）民间法与正式法律产生矛盾的原因

（1）中国传统法律文化的影响。在古代中国有很多法制思维，“明德慎罚”、“法自君出”、“礼法结合”等。随着汉代以后儒家思想在中国普遍适用以及逐步形成至高无上的地位后，孔子提出的“厌讼”也在中国老百姓的心理产生了深刻的影响。“厌讼”并不代表中国老百姓真的不愿意，而应该反思是否是因为正式的制定法并没有给他们提供想要受到的保护，是畏惧王权官府，还是真的单纯的厌恶值得我们深思。

（2）过于注重引进国外法律制度。近代以来，许多中国学者都倾向于主张法律移植。他们以西方的法治为标准，认为中国是一个没有法治传统的国家。在这样的思想指导下，中国在过去近十几年里，开始了一个以大量立法、强调正式法律制度为标志的法制建设。尽管与西方的法律仍有许多差异，但无论在理论层面中还是实践层面中，中国当代的正式法制建设都更多的受到西方法制模式的影响。例如在没有周密的考察下就引进了《破产法》，这给民间市场带来了并不积极的影响。《破产法》引进后，在公司资不抵债，不能清偿到期债务时，法院就会接受相关当事人的破产申请，逐步按照破产法所规定的顺序来进行清算。看似在保护债权人，投资者的利益，可当经过一系列的评估清算，以及还需要支付破产费用，真正能补偿债权人的金钱已经所剩无几，结果上来看并没有对市场经济起到良好积极的作用，相反则带来了一系列人力物力的浪费以及花费了更多的时间成本。如果民间法来解决可能将公司企业起死回生，公司领导以及职员另辟蹊径挽回了面临破产这一局面。

（三）民间法与正式法律矛盾的解决办法

（1）立法以加强调研实地深入考察为基本。立法是一件谨慎而又庄严的任务，对于立法工作者严谨与细致是必不可少的，对于各大高校，社会团体当中从事法律工作的人士有义务也有责任为我国的立法事业做出应有的贡献。立法工作不能再是坐高位而不闻乡间，而是要行动起来，深入社会基层，真正了解我国的国情民情，逐步拉近与民间法的距离。

（2）不盲目崇拜外国法律制度。在市场经济这个大环境下，我国无疑是21世纪经济步伐走的最快的，对外日益紧密的交流让我们处于风口浪尖中，对于这样的环境我们更应该擦亮眼睛，汲取国外好的并适用于我国的一些制度规则。不少法律人提出了“市场经济就是法治经济”这一口号，这就更要求我们要走自己的路来创立更好的中国法治未来。中国民间法的存在是一个绝不可忽略的事实，正是由于近年来盲目引进的法律制度，造成了民间法与正式法更大的冲突。所以一定要吸取教训，谨慎的态度去对待外国的法律法规。更好的建成属于我国，适合我国的法律制度，做出中国对法学界中自己的贡献。