论互联网时代的平台责任

张奕楠

（100048 首都师范大学政法学院 北京）

一、目前的现状

新媒体的出现，有优点但也存在一些隐患。用户资质审查权几乎全部落入平台手中，当平台用户发布的内容出现版权纠纷和问题时，平台内部的规则可否及时处理，而平台自身又应否对用户借助平台发布的侵权、违法、侵犯公共利益，乃至犯罪的内容承担相应的法律责任。

在传统熟知的领域，用户之间出现侵权行为，平等主体之间可以进行民事诉讼，根据《侵权责任法》进行归责，而在虚拟空间互联网时代，《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》也规定平台履行了如通知——删除等义务后可以获得民事责任豁免。但当侵犯公共利益的情况出现时，平台及其用户是否应承担行政责任和如何承担行政责任成为新的问题。以百度为例，自2001年推出独立的搜索引擎供网民使用、提供大量方便信息的同时，也因竞价排名出卖首页链接出现虚假广告的情形。除距今最近的2016年先后曝光的百度卖吧事件、魏则西事件外，早在2011年上半年，浦东工商依照《广告法》对作为广告主在百度发布“性病”、“性病治疗”等关键词广告的10家民营医院予以处罚。但百度作为发布平台是否应承担相应的行政责任一直搁置未进行处理。

从此类案例可知，互联网市场进行自我资源配置依旧存在弊端，平台自身规制用户的范围和力度依旧有限，监管部门强化平台责任势在必行，同时迫使平台加强事前对用户的审查，协助监管部门整饬市场秩序。

二、网络平台对用户内容的行政责任

社会对一些重大发明或者发现的回应，大抵会经历创新、商业化、创造性的无秩序和规范化的历史周期，网络平台也在经历这一过程。随着问题的出现，立法空白逐渐被重视，部门法内容进行扩充，针对平台的行政责任进行了一些明确的规定。下面进行详尽的叙述。

（一）网络平台的定义

所谓网络平台，是网络服务提供商基于互联网技术搭建的，以信息分享为基础内容的综合性服务环境。当然，信息分享是平台最基础的功能，在这之上还可能有其他一些衍生功能，比如撮合交易等。即作为平台，它至少要提供两种公共物品：

一是ICT（信息通信技术）支持，包括硬件和软件两个方面，有了服务器、相应的系统支持软件，通了互联网，再有维护保障，就在物理意义上搭起了平台；

二是规则的提供和秩序的维持。平台之上聚集着大量的用户，具有公共性，因此平台要提供一定的公共物品。为了维持平台秩序，平台一般要提供规则并负责执行规则。

目前，以平台功能内容为标准，可以把网络平台分为内容存储与分享平台以网盘、微博、微信为例；淘宝、京东等电商平台；谷歌、百度等搜索引擎；支付宝、微信等互联网金融平台；滴滴、UBER等出行平台、airbnb民宿平台等等。针对平台的基本属性，不难发现在技术日臻成熟的情况下，规则和秩序的维持更加重要。

（二）平台责任的划分

由上文可知，大多数平台自身不是直接提供物品、服务的贸易平台，而是中间媒介，是服务的直接提供者和服务受益者的中间桥梁。当平台用户进行不法行为时，作为中间媒介，平台应承担什么样的法律责任即所谓的责任的界定。

首先从属性上划分，法律责任分为公法责任和私法责任。公法责任有时不涉及私法责任，有时又与私法责任交织在一起，即用户行为违反了公法上的禁止性规定，又侵害了其他当事人私法上的权益。以私法责任为例，平台的功能内容不同，涉及到连带责任的情形也各不相同：

对于内容存储与分享平台而言，主要是平台对用户上传或发布的内容侵害他人著作权、名誉权等的行为要不要承担连带责任；

对于电商平台而言，则是对用户销售假冒伪劣商品侵害消费者权益或其他经营者权益的情形要不要承担连带责任；

对于搜索引擎而言，则是对于用户的推广链接侵害他人合法权益的情况要不要承担连带责任，等等。

而公法责任在规定上则比较模糊，既不像私法责任有《侵权责任法》等法律依据进行责任分配，又没有单独增设行政监管方面的部门法，只是一些法律规范给网络平台施加了所谓的行政法上的第三方义务，行政法上的第三方义务是指，指政府指定的私人主体，既不是所监督行为的主要实施者（第一方），也不是违法行为的受益者（第二方），但其承担着必须将私人信息提供给行政机关，或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生的义务。互联网上的第三方义务，更多被称为平台责任。其特点在于平台企业被迫从事违法行为的发现、阻止工作，如果未能实施该义务就会遭到法律上的制裁。

（三）平台责任的来源

与传统经济模式类似，平台责任的来源主要是基于平台与用户之间的契约精神。用户在加入平台时双方会就一些具体营销策略及基本规则进行约定，如淘宝和他的使用者在加入平台之时就有一系列的规定；而不同的是平台责任还源自它应实施的法律义务与和承担的法律责任，这部分或许和契约的来源是相重合的，也有的部分是不重合的。比如知识产权保护的义务，它和知识产权人可能没有契约关系的，但是知识产权保护是平台的一项法定的义务，因此也应该在规则里实现，并且采取相应的措施，保护商标和著作权。以微博转载文章和图片、画作为例，微博用户涉嫌盗用他人作品谋取商业利益，微博平台可以通过撤销用户内容，或者标识信息虚假，关闭账户等做法来保护被侵害人的权益。还有其他的包括消费者保护的义务，个人信息保护的义务，这都是基于法治社会的法定义务，将其贯彻在平台自身的规则当中，并且加以实现。如有人违法，就采用规则里明定的那些措施，比如驱逐出平台，关闭账户，也可以向监管部门举报。

平台责任基本上也是平台治理功能的体现，是在自身力量范围内来采取行动，不是基于行政授权来进行行政性的处罚。它实施法律的责任和行为并不完全是基于非常明确的公法性的责任，甚至不完全是那种强制性的法律规范，有一些是柔性的法律规范，是一种指导性的倡议性的规范，但是制定规则了，便基于规则予以实施。

（四）目前平台行政责任的法律框架

1.2000 年时候的《电信条例》，以及后来的《互联网信息服务管理办法》，初步构建了法律框架

（1）《管理办法》明确了互联网电子邮件服务提供者的法律义务。其中包括：互联网电子邮件服务提供者、为互联网电子邮件服务提供接入服务的电信业务提供者应当受理用户对互联网电子邮件的举报，并为用户提供便捷的举报方式。此外，“关闭电子邮件服务器匿名转发功能”、“保密用户信息”、“受理举报”对于保障网民切身利益帮助极大。

（2）接收和发送都有规矩可遵循。《管理办法》明确了互联网电子邮件接收者和发送者之间的权利与义务。它规定，互联网电子邮件接收者明确同意接收包含商业广告内容的互联网电子邮件后，拒绝继续接收的，互联网电子邮件发送者应当停止发送。双方另有约定的除外。互联网电子邮件服务发送者发送包含商业广告内容的互联网电子邮件，应当向接收者提供拒绝继续接收的联系方式，包括发送者的电子邮件地址，并保证所提供的联系方式在30日内有效。

（3）明确了举报受理单位。除国家有关机关外，信息产业部委托中国互联网协会设立的互联网电子邮件举报受理中心将依照信息产业部制定的工作制度和流程开展受理有关互联网电子邮件的举报、协助追查相关责任人等工作。

（4）明确了行政处罚措施——违反办法相关规定的，由信息产业部或者通信管理局依据职权责令改正，并处一万元以下或者五千元以上一万元以下的罚款；有违法所得的，并处三万元以下的罚款。

虽然《办法》没有涵盖目前出现的多样的网络平台，但是包含了互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播的八项内容，涵盖“反对宪法所确定的基本原则的”、“危害国家安全”等，兜底条款明确提到“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”。其中，不得“传播”的规定表明，平台不仅不得以自己名义生产上述内容，对其用户发布的相关内容，也有避免传播的义务。具体的处理措施，《办法》亦有规定，即发现其网站传输的信息明显属于上述内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。同时，一旦违反该项义务，相关企业还要承担相应的行政责任，即由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正；情节严重的，对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关吊销经营许可证，对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令关闭网站。

该办法突出体现了：第一，适用多样的用户侵权行为，制作、复制、发布、传播等行为均包含其中，兜底条款也将内容固定，只要用户发布了违反法律法规内容的东西，平台均要承担相应的责任。第二，为平台增加了合理的注意义务，只有当用户内容明显违法时，平台才需承担责任。内容含混不清介于违法与不违法的边缘时，则平台不需承担责任。这些条文奠定了平台承担行政责任的基本规范。

2.食品安全法、广告法、与互联网相关的立法在具体领域给平台责任进行了更详尽的规定

（1）2015年修订后的《食品安全法》规定，平台需要对平台内交易履行以下义务：对入网食品经营者进行实名登记并审查许可证；发现相关违法行为履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务。

如果违反上述义务需要承担的行政责任包括：由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证。

（2）2015年修订后的《广告法》也规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止；否则，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。

这些规定的出现首先是因为互联网时代的迅速发展，开发平台功能和种类逐步增多，原《办法》无法完全满足现实需求，而且内容规定标准过于笼统，违法违规性较难判断，于是在具体的领域进行了详细的规定，也在原先只有责令改正、吊销执照的处罚种类的基础上增加执行性更强的行政处罚。

三、平台责任在现实中遇到的阻碍

随着“互联网+”逐步实现，我们立法领域对其重视程度逐步加深，从一开始的《电信条例》《互联网信息服务管理办法》到最近这两年的食品安全法、广告法、与互联网相关的立法给平台施加了较重的责任，导致企业不知道自己应该承担多大的责任。立法领域的进步值得赞扬，说明对于新领域，我们的社会制度在不断完善，但是行政责任过多的或者说不合理的施加在平台上会抑制互联网行业的创新，也违背了行政法原理中的比例原则。主要问题有以下几点：

第一，“谁办网谁负责”的治理理念导致平台企业压力过大，责任越来越重，义务越来愈多，无法轻易开展新的技术创新和业务创新。一旦注意义务没有进行，将全部承担用户的违法责任，抑制很多平台对未知领域的探索。

第二，让平台来行使规制权利，总会就会过度的限制用户表达的自由。因为过度限制不用承担责任，而限制不足却需要直面国家的压力甚至制裁。不利于消费用户更加便利的享受服务，提高生活效率。

第三，平台因背负行政责任对自身用户进行的审查属于类公权的一种权利，但是平台本身不是公权主体，一些说明理由、司法审查等规则无法适用。

第四，对于网上信息的合法性的判断不够客观公正，如何协调和平衡冲突的利益，这是网络平台面临的最大困难。因此，如何认定平台这种审查行为的性质，如何将传统公法的一些要求，至少是部分地引入对平台的规范之中，是一个很大的挑战。

以网约车为例，去年10月交通运输部颁布的监管网络约租车的草案之后，网约车将以传统方式受到更严格的监管，这一实例告诉我们，政府自行监管也好，通过平台监管也罢都应遵循比例原则进行。

四、将比例原则应用到未来的监管策略

比例原则简单的概括一下，“行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主义还必须选择对人民侵害最小的方式进行”。

由此可得出，目前政府强调的平台主动监管有违背比例原则将侵害降到最低的理念，在日后的监管过程中应着力改善目前主动监管的理念。

（一）改善监管，从两方面着手

从平台企业的角度出发，第一要加强市场自我规制，要加强自律。基于安全的考量，平台企业应对新的行为提出新的应对办法，并不是因恐惧避开合理注意义务而多加的条款。

第二，给予互联网交易平台在一定程度上拥有治理平台上违法行为、保护平台消费者的权利。

平台上如果存在大量诸如虚假广告、不符合标准的产品等问题，也将影响消费者的信任，并最终影响平台的商业利益。这也是平台自制的功力之一。实践来看，不少互联网平台亦通过建立用户评价、“神秘抽检”等制度对商品和服务进行品质控制。因此，激励平台完善这种治理，并从平台自我规制中学习相应经验的基本条件是存在的。

其次，以政府的角度，第一明晰违法的标准，即监管部门能够提供明确的负面清单，更加细致的列出何不可为，也为平台对用户行为进行规制时提供强有力的依据，同时将标准简单化、类型化，使得现有技术手段可以将上述标准设定入平台的程序，进行自动过滤。第二，互联网的技术亦可以用来更新监管技术，虽然互联网是虚拟空间，但是通过强大的技术，也使得每一笔交易都有迹可循，从而为追踪违法十分便利。政府与互联网平台建立合作机制，利用互联网平台提供的交易痕迹和数据资源更为有效地配置执法资源，监管部门完全可以有效降低执法成本并提升执法的震慑水平，从而在源头上整饬市场秩序。

（二）改变行政处罚的方式，进行实验性监管

政府可以政府要展开实验性的监管，一方面可以回应公众对于安全的考虑，另一方面对于创新和共享经济中的新情况可以随时通过实验不断加以调适。面对创新，政府要尽量采用区别于传统的监管行为，应以具有弹性、实验性的方法来展开监管。为了总结规律，监管的措施可以其中里边可以设置审查评估性、日落性的条款来解决新的问题。

他们在审查这些平台的时候不再使用传统的罚款、警告这些方式，而可以责令平台修改他不符合法律强制性规范的规则，让他改变规则，这是一种新的法律救济，也是对他权力的一种制衡，是对它权利的从法律上的另外一方面的界定。

比如我们国家的台湾地区曾经处罚了谷歌的应用商店，因为谷歌的App Store里应用程序使用的不满意的话，可以在15分钟之内退货，但是根据台湾的消费者权益保护法，应该在15天之内退货。台湾的消费者投诉到消保部门，于是消保部门责令谷歌公司必须把15分钟延长到15日，他是针对这个规则要求加以修改。这不是个案性，欧盟的责任体系非常强大，而且对平台的处罚也是非常严厉的，尤其在个人信息保护方面，因此像谷歌、Facebook、推特，都被欧盟的个人数据保护机构处罚过很多次，而且是巨额的处罚，他们也要求Facebook修改他的隐私权政策，责令它修改。现在已经是两位数的版本了，他修改过十几次了，都是在隐私权管理部门的要求之下，不断修改完善他的规则。还有一个突出的表现，比如像消费者保护，像法国的消费者保护的组织，只是一个像消协一样的，并不是一个真正的行政机关，他也向Facebook、谷歌发出了有关的意见，要求他完善关于个人信息保护和消费者保护的政策，就是我们所说的那些规则。

这也体现了平台自身管理与政府监管应分类、分级、分层。所谓分层就是平台管一部分，剩下的政府管。还有事中与事后、非歧视原则、网络中立、避风港原则都可以应用于行政实践中。与此同时，政府的监管可以借助平台之力，与平台协同合作，使平台力量划入到法律体系之内，受到法律的制衡，正确认识平台的地位和作用，真正考虑如何让它在发挥更大的经济发展的作用的情况下，来更好的适应法律的这些尤其是基本性的规则，更好的承担平台责任、行政责任。

五、结语

互联网平台的出现将原先行政法法律关系中的双方变成三方甚至多方，其中还掺杂别的私法关系时，平台作为一种特殊的社会经济生活的主体，围绕它必然会生成一些特殊的，独立的法律规则体系。现在的社会正在进入网络时代和真正意义上的信息社会。在这种新的技术形态之下，作为信息处理和会聚的中枢神经的平台，实际上可能在未来成为整个社会生产生活的组织者、控制者和协调者。虽然传统的生产型的企业不可能消亡，但平台在社会中必然要占据越来越重要的地位，成为社会经济生活，甚至是日常生活的主角。因此，毫无疑问，围绕平台将会产生出一个全新的法律的体系，就叫平台法，这是一个新的法律部门。这个分类部门中当然有很大部分是传统的私法意义上的法律关系，但也会涉及平台的管理权问题，平台的准公法义务问题，以及对交易规则的控制问题等等。

因此，为日后单独成熟的平台法部门体系的成立，现在就应处理好政府与平台、平台与用户、用户与政府之间的关系就显得尤为重要，当平台作为独具社会力量的组织个体分担社会责任，也应承担管理社会的义务。而现在政府监管面临的根本性困境在于，如何将自身的监管要求与产业现实相契合，并将这种契合与迅速变化的网络生态和技术结构相同步。改变这种监管的自负，激发平台企业自身解决问题的动力，并与平台探索合作治理的路径。平台的治理一定要坚持合作治理，任何单一主体都无法完成这个任务。这个合作治理可能就没有所谓的中心了，原来以政府为中心，这样的一种规制体系早就已经不可能实现了。

面对这样一个高风险、高不确定性的经济发展模式，可能需要政府、社会、用户多方主体的共同参与。正是因为政府、平台、用户都能找到利益的契合点，因为存在目的一致性，所以才可能基于共同的需求来设置合理的规则体系，比如说以后规则的制定，那就可能是政府和平台共同参与制定的，改变原来单纯由政府制定规则。网规的制定中有一部分是在实施法律的义务，但有相当一部分可能是来自于对政府无法承担的责任的一种转化，政府无力来承担这种责任，平台基于自身未来发展的需要，将这部分责任作为社会责任或者行政责任，由平台来承担下来。这样的一个高风险的不确定性的新经济模式必然是要以合作规制为体系构建。在这个合作规制体系当中，信息规制应该是一个核心手段，这是平台所独具的一种特殊性。

所以，调整现行监管思路，公正监管、事中事后、信用、智能监管、综合监管、审慎监管、包容性监管、公平监管，以信息化推进治理体系、治理能力现代化，包括平台既要承担经济责任、法律责任，也要承担社会责任、道德责任。坚持互联网治理的四大原则、五个主张，促进合法，根治违法，明确市场和政府的不同职责，在此基础上探索与互联网平台建立合作机制，利用互联网平台提供的交易痕迹和数据资源更为有效地配置执法资源，监管部门完全可以有效降低执法成本并提升执法的震慑水平，从而在源头上整顿市场秩序。