试论我国国际私法中有关保护弱方原则立法的不足与完善

2018-01-22孙衍春

职工法律天地 2018年14期

孙衍春

（710122 西北政法大学陕西西安）

一、保护弱方原则在我国国私立法中的体现

在实体法方面，我国在许多重要的实体法律中，已经十分强调保护弱方利益，如《妇女权益保护法》《消费者权益保护法》《未成年人保护法》等；在冲突法方面，《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》基本实现了法律选择规则的系统化，有利于保护弱方利益。

二、我国国际私法中有关保护弱方原则方面的不足

（一）弱方界定不明确

真正有针对性地贯彻保护弱方原则，需要明确什么是弱方，这是根本性的问题。而截止目前，我国尚未产生定论。保护对象不明确，司法实践中法官也难以把握保护的范围和限度。

（二）保护弱方法律太少且不成体系，适用领域有限

我国国际私法立法虽有进步，但尚处于发展阶段，还不完善。以往的分散立法式导致相关条款分散，查阅不便，效率不高。

目前，我国国际私法对弱方的保护还仅存在于婚姻家庭、特定合同、侵权之中的若干方面，忽略了对其他领域弱方的保护。比如，在保险领域，保险人作为专门从业者，相比于投保人对订立合同中所应注意的问题更为了解，专业差别使得投保人居于弱方地位，然而我国明确保护投保人的条款较少；在海事领域，船员作为劳动合同中的被雇佣者和事故中的受害人居于弱方地位，应该得到保护，但我国真正明确保护他们的海事法律条款还很少，大量采用的仍是“船旗国法”“法院地法”。这与其他国家较广的保护领域以及保护弱方原则日渐扩展的趋势不符。狭窄的适用领域忽视了其他领域的弱方，违背保护弱方的初衷。

（三）保护方法存在弊端

我国目前根本上还是依赖冲突规范的规则选择来保护弱方。如《适用法》往往通过适用“本国法”“住所地”“行为地”法律来保护弱方。而冲突规范不具有预见性和明确性，它所“援引”的法律未必就是对弱方有利的法律。

（四）保护弱方原则未列为国际私法原则

在我国司法实践中，保护弱方始终停留在规则适用层面。即使是援引了相关条文的司法裁判，都未曾以保护弱方作为判案依据，保护弱方的理念尚未形成原则意识运用于判案之中①。

三、我国私立法中有关保护弱方原则方面的完善

（一）明确界定弱方

（1）界定要具体。我国现在关于保护弱方的条款主要集中在婚姻家庭、侵权和合同领域，可以结合条款规定，提炼弱方定义。

（2）界定要更新。我国对弱方的保护还在完善阶段，结合社会发展和法律进步，应及时调整对弱方的界定，不可墨守成规。

（二）完善立法，扩大适用领域

（1）给予保护弱方足够的重视，健全相关实体法立法。完善冲突规范法律选择层面的同时，也要明确规定其他制度，如反致、查明、公共政策等。比如，制定完善的反致制度有利于法官从中更灵活地选择可以更好保护弱方当事人利益的法律②。1982年法国最高法院就曾判决过通过接受从婚姻地法向当事人本国法的反致，两名信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士主持举行的宗教婚姻为有效婚姻（本来依意大利法是无效的），并声明：“这种反致的运用在本案中是有道理的，因为它导致摩西法律的适用，当事人本来就希望按照该法规定的仪式举行婚姻，而且反致使得他们的结合有效。”③如果上述案例中的法官不采用反致，因不同的宗教信仰和法律习惯居于弱方的夫妇的婚姻关系便被认定无效，违背他们本身的期望，也违背法律的调整目的。

此外，查明外国法、正确适用外国法是保护弱方利益的前提条件，明确规定查明职责，完善查明方法，当无法查明时可以采用直接适用内国法、类推适用内国法、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用一般法理等解决方法；将保护弱方作为一国具有普遍适用性的公共政策，当涉及适用的外国法不利于对保护弱方时，一国可根据公共秩序保留所具有的对外国法的消极否定作用来排除外国法的适用，以此保护弱方。

（2）在保险、海事等其他领域体现保护弱方的同时，程序法也要注重保护弱方。扩大保护弱方范围，才能切实保障弱方权益，不会有所忽视。

（三）推广以“最有利”的结果导向选择法律的方法

如前所述，冲突规范并不能预见自身援引的法律是否有利于弱方，这是法律选择过程中的盲区。保护弱方追求的目的就是作出对弱方有利的判决结果。所以以结果导向去指引法律选择，即以对弱方最有利的标准选择法律，可以达到对有利结果最大程度的把握。当前我国已经采用这种方法，但仍需扩大其适用范围。

（四）完善冲突规范形式

现今冲突规范多以列举式的方法规定连结点。《适用法》第三十三条规定：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。这虽为法官提供了明确的实体法选择范围，但因所列举的连结点数量有限，无法保证其中确有利于弱方的实体法，限制了法官基于“有利于”的选择。笔者认为，可在列举式前加入概括式的抽象规定，构成综合式的冲突规范模式，例如“遗嘱效力应有利于保证弱方合法权益，适用……或……或……等”。为法官行使自由裁量权预留空间。

（五）将保护弱方原则列为国际私法原则

麦考·密克和魏因·贝格尔指出：原则是说明详细的规则和具体的制度的基本目的的，这是从原则被认为是根据一贯的、相互联系的和期望的目标使规则和制度合理化的意义上来说的。因此，法律原则是法律规则和价值观念的汇合点。④

将保护弱方作为法律原则意义重大：一是指导立法，在立法层面便向弱方适度倾斜，体现人文关怀和社会正义的立法精神；二是规范法律正确实施，在司法和执法层面切实贯彻保护弱方方针；三是弥补法律漏洞，法律都有一定程度的不周延性，况且弱方界定等问题本身具有复杂性，有条件地进行原则推理适用有利于弥补保护弱方过程中的漏洞。