刑事审判实务中的若干问题

陈瑞华

近年来，我国刑事证据立法得到了快速发展。但到目前为止，我国尚没有制定专门的证据法或统一的刑事证据规则，有关刑事证据审查判断的法律规范主要确立在刑事诉讼法以及最高司法机关颁行的司法解释之中。然而，无论是1979年《刑事诉讼法》还是1996年《刑事诉讼法》，有关证据问题的法律规范不仅数量较少，而且原则性较强，缺乏基本的可操作性。最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中也疏于确立具体的证据规则。可以说，在2010年以前我国是没有刑事证据法的，只有《刑事诉讼法》中关于“证据”的一章，不足10个条文。刑事诉讼证据的相关规定直到2010年才出现。

一、我国刑事证据法的发展脉络

从2010年开始，我国刑事证据法出现了井喷式发展，大量相关立法条文及司法解释出台。目前，我国虽然没有刑事证据法这部法律，但是以下规则代表了我国刑事证据法的法律渊源。

（一）2012年《刑事诉讼法》

第一，2012年修正的《刑事诉讼法》“证据”一章中从第48条到第63条（共16个条文），确立了我国刑事证据法的整体框架。

《刑事诉讼法》第53条确立了证明标准，第一次引入了排除合理怀疑的证明标准。刑事诉讼中的“排除合理怀疑”证明标准与民事诉讼中“高度盖然性”证明标准不同，二者需要结合起来加以学习，因为在法官眼里，刑事诉讼与民事诉讼只是案件类型不同，但所适用的规则是差不多的。自2012年第53条确立排除合理怀疑规则以来，最高人民法院《刑事审判参考》中有超过30个案例来解读什么是“排除合理怀疑”。尽管法律还保留了“案件事实清楚，证据确实充分”的表述，但这一证明标准现在已基本上被排除，被“排除合理怀疑”的证明标准所取代。

《刑事诉讼法》第54条确立了非法证据排除规则，这个条文非常重要，它确定了我国非法证据排除规则的基本框架。在法庭上，这一规则可以从三大排除规则进行把握：一是绝对排除规则，对于证人证言、被害人陈述等言词证据的绝对排除规则；二是相对排除规则，主要适用于物证、书证；三是可补证排除规则，主要适用于瑕疵证据。《刑事诉讼法》第54条以法律条文的形式对我国非法证据排除规则进行了系统性规定，正式确立了排除规则的框架。

除此之外，《刑事诉讼法》还确立了证人、鉴定人、专家辅助人、侦查人员这四种人员出庭作证的基本规则。《刑事诉讼法》第187条第1款规定了证人出庭作证的三大条件：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；二是证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。第187条第3款规定了鉴定人出庭的两大条件：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议；二是人民法院认为鉴定人有必要出庭。在此基础上，《刑事诉讼法》还规定了证人不出庭作证、鉴定人不出庭的后果。例如，第188条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。第187条第3款规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

第192条第2款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。这一规定确定了专家辅助人制度。所谓“专家辅助人”，是指在某一专业领域方面具有专门的知识或经验，为了充分保护当事人的合法权益，依据自身的专业知识，就诉讼中涉及到的专业性问题作出自己的判断，发表自己的见解，帮助审判者对案件事实进行准确认定的人员。专家辅助人制度旨在强化对庭审中所涉及鉴定意见的实质性质证，进一步规范质证程序，提高对科学证据的质证要求。

2012年《刑事诉讼法》第一编“总则”第五章“证据”以及第三编“审判”关于证人、鉴定人、专家辅助人、侦察人员出庭作证的条款，共约25个条文，构成了刑事证据法的主要部分。

（二）《办理死刑案件证据规定》和《排除非法证据规定》

刑事证据法的第二个法律渊源是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称《排除非法证据规定》）。

2010年生效实施的《非法证据排除规定》，共15个条文，是我国最高司法机关参与颁布的重要司法解释。该规定确立了我国非法证据排除规则的基本框架。最高人民法院2010年参与制定的《办理死刑案件证据规定》共44个条文，是我国又一部有关刑事证据问题的司法解释。尽管该规定属于针对死刑案件的专门证据规则，但它对于其他刑事案件的办理具有“参照”效力。

2010年是中国刑事证据法诞生的一年：通过15个条文确立了非法证据排除规则，有44个条文是关于死刑案件的证据规则。从物证、书证、视听资料、电子数据到证人证言、被告人口供，乃至辨认、勘验、检查笔录等都已经出现了相关证据规则，其中排除非法证据的条款多达50多条。如针对“鉴定意见”目前就已经有9个条款确立了排除规则，即规定了证据在这些情形中均不得作为定案根据。

（三）2012年最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释

2012年《刑事诉讼法》通过后，最高人民法院制定了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》。这个司法解释共400多条，其中第四章“证据”共九节，从第61条到第112条共50多个条文。这些条文规定了我国现行的刑事证据规则。这是目前刑事证据法的集大成条款。

（四）三大规则

1.《收集提取和审查判断电子数据规定》

2016年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《收集提取和审查判断电子数据规定》）。该规定共30条，自2016年10月1日起施行。

《收集提取和审查判断电子数据规定》由最高人民法院会同公安部、网监局等部门专家以及我国计算机领域的6个顶级专家制定。近年来，涉及电子证据的案件呈井喷式的增长。经最高人民法院统计，全国范围内，涉及电子数据案件已经接近1/5，个别经济发达地区1/3以上案件涉及到电子数据问题。2016年，北京海淀法院审理的“快播案”催生了该规定的出台。《收集提取和审查判断电子数据规定》确立了有关电子数据的收集提取和审查判断的基本规则，其中有利规则多达10余条，排除性规则主要体现在2条：第27条列举了四种收集、提取电子数据存在瑕疵的情形：（1）未以封存状态移送的；（2）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；（3）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（4）有其他瑕疵的。对于具有上述情形之一的电子数据，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。第28条列举了不得作为定案根据的电子数据的三种情形：（1）结合证人证言、被告人供述、被害人陈述等其他证据材料，通过庭外调查核实及鉴定、检验等方式综合审查后，确定电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的。（2）经综合审查，证明电子数据有增加、删除、修改，并且影响电子数据真实性的（即非前文所述的善意增删改情形）（3）其他无法保证电子数据真实性的情形。对于电子数据应当着重审查其真实性，如果通过综合审查判断，仍然无法保证真实性的，则应当排除。因此，《收集提取和审查判断电子数据规定》排除规则满天飞。

2.《严格排除非法证据规定》

2017年6月27日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（简称《严格排除非法证据规定》），自2017年6月27日起施行。《严格排除非法证据规定》在刑讯逼供得获得口供予以排除基础上，又追加了三种排除规则：第一，以威胁手段获得的口供一律排除；第二，以非法拘禁等没有正当理由剥夺人的自由得来的口供一律排除；第三，重复性供述一律排除。

3.最高人民法院“三项规程”

2017年12月27日，最高人民法院印发《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（简称“三项规程”），自2018年1月1日起在全国试行。“三项规程”有一部分证据规则。

“三项规程”主要是对于证人出庭作证、鉴定人出庭作证确立了一些新规则。在专家辅助人制度方面，“三项规程”确立的规则发生了重大变化，2012年《刑事诉讼法》规定专家辅助人在法庭上只能被发问。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第26条第1款规定：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”最高人民法院于2017年下半年放开了专家辅助人的适用范围，控辩裁三方都可以聘请专家辅助人，而且专家辅助人可以与鉴定人当庭发问、对质。目前关于刑事证据的审查判断规则共计大概300多条，其中已经确立了50多个排除规则。

二、证明力与证据能力

原则上，任何一个证据，要转化为法院据以认定案件事实的根据，都必须同时具备双重证据资格：一是证明力，也就是在经验上和逻辑上发挥证明作用的能力；二是证据能力，也就是在法律上能够为法院所接纳的资格和条件。证明力与证据能力是我国刑事证据法的两大基石。

（一）证明力

证明力又称为“证明价值”“证明作用”，是指一个证据所具有的能够证明某一事实存在或不存在的能力。任何一个证据要转化为定案的根据，都必须具有证明力。从消极的方面来说，不具有证明力，任何证据都不能被确定为定案的根据，甚至就连基本的法庭准人资格都不具备。

这种在我国法庭上司空见惯的场景，说明围绕着证据的证明力问题，控辩双方经常发生争议，这一争议通常表现在二个方面：一是有关证据真实性、可靠性的争议；二是有关证据相关性的争议。这显示出，证据的证明力其实是由两个侧面组成的：一是真实性，也就是证据无论是从载体还是从所包含的事实来看，都是真实可靠的，而不是伪造或变造的；二是相关性，也就是证据所包含的事实信息与案件事实具有逻辑上的联系，能够证明案件事实的成立或者不成立。

作为证据转化为定案根据的首要条件，证明力所包含的“真实性”，又可称为“可靠性”或“可信性”，它有两个层面的含义：一是从“证据载体”的角度来说，证据本身必须是真实存在的，而不能是伪造、变造的，如物证必须是真实存在过的物品或痕迹，其真实来源得到笔录证据的印证；证人证言笔录也必须是真实存在过的，而不能是侦查人员伪造的笔录，等等；二是从“证据事实”的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的，如书证所记录的内容和思想应当反映案件的真实事实，被告人供述所证明的证据事实与整个案件事实不发生冲突，等等。从消极的角度来说，任何一项证据只要不具备真实性或者在真实性上存在合理的疑问，就都不能成为法院定案的根据，尤其是不能转化为法院定罪的根据。从“证据载体”的角度来看，证据只要不能排除伪造、变造的可能性，就都有可能被视为“不真实的”。例如，一份证人证言笔录前后存在矛盾，或者一份被告人供述笔录前后出现严重的不一致，从逻辑上说，同一人就同一事实所作的两种相互矛盾的陈述，是不可能同时正确的，其中必有一种陈述是虚假的。假如我们无法证明哪一种陈述是真实的，或者无法证明哪一种陈述是虚假的，那么，这两种自相矛盾的证言或被告人供述就都无法辨明真伪。在此情况下，根据经验法则和逻辑法则，法官就可能将这种自相矛盾的证言或被告人供述全部加以排除，从而否定其真实性。我国刑事证据法特别重视证据真实性的审查，并将其视为证据证明力的首要条件。原则上，任何证据只有在“查证属实”的情况下，才可以作为定案的根据。这里所说的“查证属实”，就是指证据载体的真实性和证据信息的可靠性都得到验证。同时，作为我国刑事证据法所确立的证明标准，认定犯罪事实必须达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。其中，所谓“证据确实”，就是指据以认定案件事实的所有证据都必须是真实可靠的，也就是能够对客观事实作出准确的反映和证明。

一个证据要转化为定案的根据，除了要具有真实性以外，还必须具备相关性。所谓“相关性”，又称关联性，是指证据所包含的证据事实与所要证明的案件事实的联系。具体而言，一项证据的存在，使得某一证据事实或证据信息得到证明，而这些证据事实和信息的成立，又可以导致某一作为证明对象的案件事实的成立变得更具有可能性，或者变得更不具有可能性。对于证据所具有的这种证明作用，我们一般称之为相关性。证据的相关性取决于它与案件待证事实之间的证明关系。只要该证据对于证明某一待证事实能够发挥一些积极作用（证明该事实存在更具有可能性），或者能够发挥消极作用（证明该事实存在更不具有可能性）的，就可以说该证据对于特定的待证事实而言，具有相关性。审查判断证据的相关性时，一定要根据案件的待证事实来确定证据的相关性，离开了具体的待证事实，所谓的相关性也就失去了意义。从相关性的构成来看，它可以包括两个要素:一是证明性，二是实质性。所谓“证明性”，又可以称为“逻辑上的相关性”，是指证据及其所包含的证据事实的成立，足以使另一事实的成立变得更加可能或者可能性更小一些。而所谓“实质性”，又称为“法律上的相关性”，是指证据所证明的事实与实体法上的诉讼主张有直接的联系，也就是该证据的存在足以支持公诉方的某一主张，或者与被告方的抗辩事由具有一定的联系。换言之，证据所要证明的不是一般意义上的事实，而是与控辩双方所发生争议的问题密切相关的待证事实。

（二）证据能力

所谓“证据能力”，又称为证据的“合法性”，是指证据能够转化为定案根据的法律资格。如果说证明力主要是一种经验问题或逻辑问题的话，那么，证据能力则属于一种典型的法律问题。在某种意义上，证据法主要是对单个证据的证据能力加以限制和规范的法律。对于不具有证据能力的证据，证据法往往会确立一种排除性的法律后果，也就是否定其法庭准人资格，或者对那些已经进入法庭审理程序的证据，将其排除于定案根据之外。对于这种旨在排除证据法庭准入资格和定案根据资格的证据规则，我们一般称为“证据排除规则”。证据的“合法性”体现在四个方面：第一，取证主体的合法性。所谓取证主体的合法性，是指负责对控方证据进行调查取证的人员应当符合法律规定的条件和资格。从消极的角度来说，那些不具备法定资格的人员所调查收集的证据，都是不具备证据能力的。第二，证据表现形式的合法性。所谓证据表现形式的合法性，是指记录证据收集过程和证据相关情况的材料符合诉讼法上的要求，且证据的外在表现形式（载体）符合法定的要求。第三，取证手段的合法性。所谓取证手段的合法性，是指侦查人员在调查取证的方法、手段、方式、步骤等方面符合法定的诉讼程序要求。那些以违背法定诉讼程序的手段所获取的控方证据，一般被称为“非法证据”。对于“非法证据”，刑事证据法一般对其证据能力采取完全否定的态度，并为此构建了专门的“非法证据排除规则”。当然，对于那些通过不规范的取证方法所获取的控方证据，刑事证据法有时也将其称为“瑕疵证据”。而对瑕疵证据，则可以适用可补正的排除规则。第四，法庭调查程序的合法性。未经完整的法庭调查程序，任何证据都不具有证据能力，这来源于证据合法原则的要求。

三、实物证据的鉴真规则

关于鉴真规则，可以先从一个案例谈起。这是一个关于侵犯商业秘密的案件。某大型电子国有企业工程师姜某跳槽到南方某乡镇电子企业，姜某在该国有企业工作的20多年间，掌握了企业的大量核心商业秘密，后该企业向公安报案，理由是姜某的行为构成侵犯商业秘密罪。公安机关随后收集了5份电子数据，其中4份为电子邮件，邮件的内容为电冰箱制造图纸，还有1份为企业的销售方案。经专家鉴定，电冰箱制造图纸和销售方案均为商业秘密。在法庭审理的过程中，辩护律师当庭提出5份电子邮件既没有原始的存储介质，也没有任何现场勘验、检查笔录。法院最后认定，电子数据的取证、移送违反司法解释的规定，既没有以封存状态移送也没有提交原始的存储介质，更没有有关提取电子数据的笔录，该电子数据来源不明，不能作为定案的根据。

第二个案例是一起入室盗窃案。公安机关在案发现场的卧室衣柜上提取了一枚指纹，经鉴定为本案被告人所留。被告人与受害人没有任何社会关系，且被告人居住地距受害人几千公里。本案中的指纹是一个非常重要的证据，它证明被告人到过案发现场。案件开庭审理过程中，审判长要求公诉人提供提取指纹的经过。但本案中，公安机关在这个问题上没有任何记录，这就说明该指纹来源不明，法院最终没有将其作为定案的根据。这两个案例运用的就是鉴真规则。

鉴真是一个新的词语。具体说来，它是指从证据的提取、收集，到移送、保管，再到当庭的出示，要形成完整的证据保管链条。如果一个证据是真实的、同一的，那么就说这个证据得到了鉴真。如果在证据的这些环节出现问题，没有形成完整的证据保管链条，证据的真实性、同一性就得不到证明，那么该证据就不得作为定案根据。为什么要对证据进行鉴真呢？其背后有两条原因：一是侦查机关、公诉机关承担证明被告人有罪的责任，对证明被告人有罪的每一个证据都具有证明责任。二是实物证据很容易被伪造，需要慎重鉴别。实践中，既可能对实物证据本身进行伪造变造，也可能对实物证据所载的信息进行篡改，这样的证据都是无法得到鉴真的。

从理论上，我们可以将鉴真分为二种，一是对外部载体的鉴真，二是对内部载体的鉴真。其中前者，针对“种类物”，要保证保管链条的完整性。对外部载体保管链条完整性的证明要通过以下方式来实现：查看勘验笔录、检查笔录、扣押笔录、搜查笔录。这些笔录能够证明外部载体的真实性。对于“特定物”，则一般采用辨认的方法，这主要是基于对特定物独特性的辨别。在侦查阶段和开庭阶段均可进行辨认，在法庭上进行辨认的功能是鉴真。而内部鉴真主要针对的是“内部载体”，包括书证中的文字、符号、签名，录音录像中的声音、图像，电子数据记录的信息、数据，等等。对于内部载体通常需要借助专家鉴定的方式来予以实现。

由于电子数据本身具有一定的特殊性，针对电子数据的鉴真也存在特别之处，例如对电子数据的鉴真，除了上述一般手段外，还存在特殊手段。第一，原则上对电子数据要提供原始的存储介质。电子数据一般不得用打印件证明，用打印件证明的一般无效。电子数据还要有原始的存储介质，比如原始的服务器、光盘、优盘、硬盘。第二，对电子数据应当以封存状态移送。每次封存移动都要记录最后接手的人、时间、地点等信息。第三，电子数据的提取、移送、检查都要有笔录记录、要有录像，要有第三人见证签字。一般说来，电子数据较容易被伪造，也不容易通过肉眼被发现。只有采取最为严格的取证、认证手段，才能确保电子数据及其内容的真实性。

目前在鉴真问题上，已经出现了若干的排除规则。第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第73条的规定，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。第二，物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵，比如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的，且得不到合理解释的，不得作为定案的根据。

四、言词证据的印证规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第78条和第83条就被告人口供和证人证言确立了印证规则。其中最重要的有三条：一是当出现翻证、翻供现象时，不得轻信原有的证言、口供，也不得轻信改变后的证言、口供，要运用证言印证规则加以判断。二是印证规则要求当出现翻证、翻供现象时，只有那些能够得到其他证据印证的证言、口供，才可以作为定案的根据；得不到印证的不得采纳。需要注意的是，这里的其他证据是指证言和口供以外的其他证据，证言和口供不能自我印证。三是所谓的“印证”，是指两个或两个以上证据包含的事实发生了交叉或重合。

五、鉴定意见规则

目前，我国在“鉴定意见”的审查判断问题上确立了三项规则。一是在控辩双方对鉴定意见有不同意见或者法院认为有必要的情况下，鉴定人需要出庭作证。鉴定人出庭作证应当被予以高度的重视，要谨防鉴定人借着专业优势作出虚假鉴定。二是有关鉴定意见的排除规则。目前主要包括以下四大类：（1）鉴定人、鉴定机构与案件有利害关系，应当回避而没有回避；鉴定人或者鉴定机构没有鉴定资格的，鉴定意见一律排除。（2）送检材料、鉴定样本来源不明或者受到污染不具备鉴定条件的，根据该鉴定样本所做的鉴定意见一律排除。（3）鉴定程序、操作过程、方法违反规范，不符合技术标准的，一律排除。（4）鉴定意见超越专业的范围，对法律问题妄下断言的，一律排除。

在鉴定意见的审查判断中，我国目前还确立了专家辅助人制度。专家辅助人的角色定位是专家证人，而不是鉴定人。专家辅助人是对鉴定意见发表专家意见的证人，作用是帮助法庭准确理解、判断鉴定意见，发现鉴定意见的漏洞。对于专家辅助人，控辩审三方都可以聘请，实践中聘请最多的是被告方。需要注意的是，“三项规程”中规定，当遇到重大疑难复杂案件时，法官也可以聘请专家辅助人。专家辅助人出庭，有两种审核办法：一是控、辩、审三方向专家辅助人发问。二是根据需要，在控、辩双方提出申请的情况下，允许专家辅助人出庭，与鉴定人进行对质。