刍议不安抗辩权在审判实践中的正确适用

付有强

（010020 内蒙古蒙晟睿律师事务所 内蒙古 呼和浩特）

一、不安抗辩权的性质特征

抗辩权是指对抗或否认请求权的权利。抗辩权行使的重要作用是使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。由于其源于大陆法系抗辩权体系，同时又汲取了英美法系预期违约理论上的中止履行（抗辩）之后的解除权。所以，它囊括了消灭抗辩和延缓抗辩两种属性。具体来看，不安抗辩权制度有以下主要特征：第一，适用范围的有限性：即适用双务合同而该合同不仅属异时履行即双方履行有时间的先后，而且合同债务具有对价关系。单务合同或不完全的双务合同均不产生不安抗辩权。第二，适用条件的法定性，合同成立后有危及后履行方履约能力的恶化事实的出现。该恶化事实必须源于法律的规定：①财产明显减少。包括经营状况恶化、转移财产，抽逃资金以逃避债务。②丧失商业信誉。③有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。第三，权力主体的特定性：即只能是双务合同中应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权。第四，救济措施的预防性，这种补救措施效力是恶化事实足以导致后履约方丧失或可能丧失履约能力。这种导致则是以对方给付请求权因相对人财产恶化而濒于危殆为限。如果相对人履约能力不能恢复且担保不能，救济的法律后果是解除合同，消灭先履行方的支付义务。第五，违约发生的潜在性：由于不安抗辩属事先救济，故而其所针对的违约并不现实存在而仅仅具有潜在性的特点。第六，先履行方对上述危及后履约方履约能力的恶化事实承担举证责任。

二、从不安抗辩权的效力不同甄别于其他抗辩救济

由于不安抗辩权在抗辩性质上具有延期性和消灭性的双重属性，故不安抗辩权具有二次法律效力。

（一）中止履行的效力

权利人可以依法中止履行的合同义务并口头或书面通知合同的相对方，相对方在合同期内提供了担保并恢复履约能力的，先履行方应继续履行合同，先期的支付应计算在合同价款内。由于履行期限的延缓，原履行期限应予延长，延长的时间应从中止履行至对待给付的危险完全排除（先履行方恢复合同履行）之日起计算。后履行方担保的形式可以是一般担保也可以是连带责任的担保。担保的价值宜与合同标的额相当，且应采取书面的担保形式。对于合理期限界定，法律上无明文规定。笔者认为，对此参照英美法的相关规定，宜以当事人约定和法律规定相结合的方法予以明确。当事人双方约定的以不超过30天为宜，若当事人没有约定或约定不明的，则以30天期限为宜。对于不安抗辩的权利人未中止履行而直接解除合同的，其行为违约，后履行方则有权要求其承担违约责任。

（二）解除合同的效力

后履约方在合理期限内未恢复履行能力又未提供适当担保的，则权利人可以单方解除合同，消灭合同的履行效力并免除自己的给付义务。该效力是在大陆法的不安抗辩的基础上吸收了现代英美法预期违约理论上中止履行（抗辩）之后的解除权。然而就该项效力而言，因立法技术的不完善而存在缺陷，主要表现在未规定先履行方解除合同后请求损害赔偿的权利。笔者认为，应在立法上予以明确，对于损害赔偿的范围根据履行状况不同而分别计算：①先履行方在履行期临界而支付的损失；②先履行方已逾履行期后部分履行合同的实际支出；损失额计算应以后履行方默示毁约时应支付的损害赔偿额为准，不宜以原合同价格作为赔偿计价标准。审判实践中，有这样一种情形：即后履行方在先履行方解除合同后，又提供担保后，先履行方是否可以恢复履行合同。对此有两种意见：一种意见认为不安抗辩权具有不可逆转性，既然先履行已给予后履行方一定的合理期限，便于其提供担保或恢复履约能力，在合理期限内后履行方仍“履行不能”，则不安抗辩权即产生“解除履约”的法律效力，使合同履行效力归于消灭。所以，即使后履约方逾期提供了担保也不可恢复履约。另一种意见认为应给予合理期限的宽展期限（该宽展期限以不超过30日为限），该宽展期限即是赋予后履行人有一个“履约能力”的救济机会，一旦后履行人在危及履约能力情形消除后或有担保情形出现后，即可恢复履约。笔者认为，第二种意见符合不安抗辩权的立法本意，因不安抗辩权制度设立的目的在于保护履约者的履约能力，保障交易安全。故而当后履约者消除危险后应给予其救济的机会。

三、从不安抗辩权与预期违约的不同，划分两类纠纷的区分

预期违约包括明示违约和默示违约两种形态，明示违约是指合同履行期限届至之前，合同一方无正当理由明确表示不履行合同，而默示违约则是指履约期限届至之前，一方当事人有确凿证据证明另一方当事人在履约期届至时，将不履行或不能履行合同，相对方又不愿提供必要的担保，依据我国合同法第一百零八条规定，预期违约权利人可以要求相对方承担违约责任。甄别处理这两类纠纷的着重点要放在权利主体不同、主观过错是否为违约责任构成要件、法律后果不同这三方面的审查判断上。

第一不安抗辩和预期违约引起的纠纷有很大的相似性。但不安抗辩权主张仅限顺序履行程序中的先履行一方。而预期违约则囊括了合同双方当事人的任何一方。明确了权利主体，则易于根据救济的方式不同判定谁人违约。第二过错要件不同。预期违约以违约人存有过错为构成要件，明示违约的过错在于毁约，而默示违约的过错在于权利人告之后未提供担保。而不安抗辩权的相对人并不一定有过错。只有在不安抗辩相对人在合理期限内未提供担保，才推定其存有过错。第三法律后果上不安抗辩权权利人给予相对人有一定合理期限让其恢复履约能力，只有在对方不能恢复履约能力且又未提供担保的前提下，权利人才可解除合同，提出赔偿。而预期违约的救济是中止履行和赔偿损失，也可以置对方毁约而不顾继续保持合同效力，待对方履行期届至时履约，拒不履约则提起违约赔偿之诉。

[1]邵宗日.论合同履行中的抗辩权[D].华东政法学院,2001.

[2]李华,林同军,许初冬.审判实践中简易程序的正确适用[J].人民司法,1987(9):14-15.

[3]张剑云.论合同履行中的不安抗辩权[J].淮海工学院学报(人文社会科学版),2005(3):8-10.