一起未经执业兽医注册从事诊疗活动案引发的思考

董　嘉，陈振宇，潘智伟，施建华，何　英

（成都市农业综合执法总队，成都市动物卫生监督所，四川成都　610041）

1　案情简介

2017年9月17日，成都市某区执法人员在辖区花鸟市场执法检查时，发现某摊位的当事人曾某正在为犬只做声带切除手术，曾某称做犬只声带切除术的目的是降噪，防止犬扰民。经立案调查，当事人曾某未取得兽医执业资格，也未办理兽医执业注册及《动物诊疗许可证》《个体工商户营业执照》等。当日，曾某已为6条犬（50元/条）做了声带切除手术，共收费300元。调查完成后，当地动监所于2017年9月22日向当事人下达了行政处罚决定书，以当事人违反了《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第五十五条：“经注册的执业兽医，方可从事动物诊疗、开具兽药处方等活动”。依据《动物防疫法》第八十二条：“违反本法规定，未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的，由动物卫生监督机构责令停止动物诊疗活动，没收违法所得，并处一千元以上一万元以下罚款”。参照《四川省农业行政处罚裁量标准》“未经兽医执业注册从事动物诊疗活动的，违法所得不足500元的，责令停止动物诊疗活动，没收违法所得，并处一千元以上三千元以下罚款”之规定，责令当事人立即改正违法行为，并对当事人做出如下行政处罚决定：1.罚款1100元；2.没收违法所得300元。9月26日当事人到指定银行缴纳了罚款，本案至此终结。

2　该案引发的思考

2.1　犬只声带切除术是否属于《动物防疫法》规定的“动物诊疗”范围

《动物防疫法》未对“动物诊疗”的范畴做出明确界定，根据《动物诊疗机构管理办法》（以下简称《办法》）第二条：“在中华人民共和国境内从事动物诊疗活动的机构，应当遵守本办法。本办法所称动物诊疗，是指动物疾病的预防、诊断、治疗和动物绝育手术等经营性活动。”由此可见，以降噪为目的进行犬只声带切除术既不属于动物疾病的预防、诊断、治疗范畴，也不是动物绝育手术，那是否包含在“等经营性活动”里面呢？

探讨如下：类似于为了美观而给雪纳瑞犬“竖耳”；为不遮眼睛而给沙皮犬去眼部皮肤褶皱；为避免狩猎时在灌木丛中受伤而给可卡犬进行断尾等，都与以降噪为目的进行的犬只声带切除术一样，属于宠物医疗美容的范畴。宠物医疗美容是否属于动物诊疗，目前尚无明确的法律规定。

笔者查阅了卫生部关于人的医疗美容的相关规范，《医疗美容服务管理办法》第二条规定：“ 本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”另，该办法第八条 、第十一条、第十三条、第十五条、第二十四条、第三十条分别对美容医疗机构的注册准入、从业人员条件、处罚内容进行了规定。由此可见，人类的医疗美容与医疗一样：1.从事机构必须取得《医疗机构执业许可证》；2.从业人员必须经卫生行政部门核定并办理执业注册手续；3.依据《执业医师法》《医疗机构管理条例》《护士管理办法》有关规定予以处罚；4.卫生行政部门负责日常监管与行政处罚。

此外，我国部分地区的地方性法规中，也对宠物诊疗做了扩大解释，如《上海市宠物诊疗管理办法》第三条：“本办法所称宠物诊疗，是指从事宠物临床诊治、咨询服务和宠物保健等兽医职业活动。”；《长春市动物诊疗机构管理条例》第二条：“本条例所称动物诊疗机构是指单位和个人设置的从事家畜家禽及实验、观赏、演艺、家养野生动物的疾病诊断、治疗及动物阉割、保健等工作的机构。”

综上所述，笔者认为《办法》第二条中的“等”包含了宠物医疗美容，我们应将其纳入动物诊疗的范畴，从而进行监督管理和行政执法。

2.2　该案是否适用《动物防疫法》中“未取得动物诊疗许可证从事动物诊疗活动”的行为进行处罚

案件集体讨论时，本案执法人员认为《动物防疫法》第八十一条罚则，它对应的禁止性规定是第五十一条：“设立从事动物诊疗活动的机构，应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门申请动物诊疗许可证。”这里 “机构”二字从字面理解应指单位，而本案当事人是个人，所以不适用该条款来处罚。但笔者认为，这里的机构应该扩大解释包含个人。以成都市为例，个体工商户申办动物诊疗许可证约占全市申办比例的80%，而个体工商户的法律地位，依据2015年2月4日起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条，对有字号的个体工商户作为当事人的界定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”可推断为个人。由此可见，如不将“机构”扩大解释为包含个人的话，就不仅是动物卫生监督机构能否进行行政处罚的问题，更重要的是兽医主管部门不能为个人颁发动物诊疗许可证，这也意味着全市近80%的动物诊疗机构无法继续经营，这显然与行政法的基本原则“合理行政”相抵触。

2.3　该案如果根据《动物防疫法》中“未取得动物诊疗许可证”和“未经兽医执业注册从事动物诊疗活动”同时处罚同一当事人，是否违反“一事不再罚”原则

本案的法律适用关键点是分清是“一事”还是“两事”，笔者认为本案中当事人存在2个违法行为：一是“无证经营”，侵犯了动物诊疗从业市场的经营秩序；二是“无证行医”，侵犯了国家对执业兽医的管理秩序及就诊宠物的生命健康安全。

综上所述，笔者认为，本案中当事人未取得兽医执业资格，未经过兽医执业注册，未办理过《动物诊疗许可证》《个体工商户营业执照》，应当按照《动物防疫法》第八十一条未取得动物诊疗许可证和第八十二条未经兽医执业注册从事动物诊疗活动同时处罚，并不违反“一事不再罚”原则。同时，这里的“未经兽医执业注册”包括取得兽医资格证书但未在主管机关登记注册的当事人，也包括未取得兽医资格证书也未登记注册当事人。

2.4　《动物防疫法》中“由动物卫生监督机构责令停止动物诊疗活动”是否等同于行政处罚的“责令停产停业”

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第八条行政处罚七大种类之一为“责令停产停业”，依据《行政处罚法》的规定，被责令停产停业的当事人有权申请听证。如果《动物防疫法》第八十一、第八十二条中的“由动物卫生监督机构责令停止动物诊疗活动”等同于“责令停产停业”，那在行政处罚决定书中必须告知当事人有申请听证权利，且当事人可以对其单独提起行政复议和行政诉讼。在执法实践中，笔者查阅多卷卷宗，在适用以上2个法条时，执法人员往往根据对法条的字面理解，在行政处罚决定书中写：“依据《动物防疫法》八十一条（或八十二条）之规定，本机关作出如下行政处罚决定：（1）停止动物诊疗活动；（2）罚款XX元。”但在其后的行文中又未告知当事人有申请听证权利。

根据《行政处罚法释义》：“责令停产停业，是指国家机关对违反行政管理法规的工商企业或个体经营户，依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动的行政处罚，属于行为罚的一种。”所谓剥夺，意指对权利的取消或限制。而当行为主体并无从事该项生产或经营的能力或资格时。从这个角度说，责令停止违法活动，不是剥夺了行为主体的权利、不具有制裁性，不会造成其合法利益受到损害，没有限制行为人的行为能力或资格（因为原本就无此能力或资格）。

行政机关做出责令停止违法活动的决定，既是对行为人法定义务的提醒、重申，也是一种命令，其目的是管束当事人停止违反法定义务的行为；这种命令虽然具有一定强制性，但其既不存在对行为人人身自由的暂时性控制，也不存在对行为人财务的暂时性控制，更不存在对已有行政决定的执行，它与行政强制措施或行政强制执行有明显区别。

所以，对于停止责令动物诊疗活动，要分情况理解，对无合法资格即擅自进行的生产经营活动，责令停止这些违法活动，没有对生产经营者形成新的义务，不具有制裁性，因此不属于行政处罚。而对于有合法资格而从事违法行为的诊疗机构做出的责令停止动物诊疗活动相当于“责令停产停业”。

本案行政处罚决定，“依据《动物防疫法》八十二条之规定，本机关责令当事人立即改正违法行为，并对当事人做出如下行政处罚决定：（1）罚款1 100元 ；（2）没收违法所得300元。”的表述是准确的，正确理解了这里的“责令停止动物诊疗活动”仅是一种行政命令，既不是行政处罚决定，也不是行政强制和行政强制执行。

3　思考建议

执法实践中，如我们在成都查到当事人已取得兽医资格证书，但未经执业兽医注册。这里的未注册指的是，仅能查到其在成都未注册，但在全国其他地方是否注册过，执法人员无法查实。

这给准确适用法律带来较大困惑，如果当事人在全国范围内未经过兽医执业注册，那么将适用《动物防疫法》第八十二条“未经兽医执业注册从事动物诊疗”对当事人进行行政处罚。但如果当事人在其他省市的动物诊疗机构注册过，又到成都的动物诊疗机构行医，但在成都未重新办理注册，那么当事人违反《执业兽医管理办法》第二十一条“执业兽医不得同时在两个或者两个以上动物诊疗机构执业，但动物诊疗机构间的会诊、支援、应邀出诊、急救除外”；第十九条“执业兽医变更受聘的动物诊疗机构的，应当按照本办法的规定重新办理注册或者备案手续。”我们将依据《执业兽医管理办法》第三十二条“违反本办法规定，执业兽医有下列情形之一的，由动物卫生监督机构按照《动物防疫法》第八十二条第一款的规定予以处罚；情节严重的，并报原注册机关收回、注销兽医师执业证书或者助理兽医师执业证书：（二）变更受聘的动物诊疗机构未重新办理注册或者备案的。”对其进行行政处罚。因此，为更准确的适用法条，建议有关部门尽快建立全国执业兽医注册查询系统，并及时开放，信息共享，便于动物卫生监督机构依法行政。