建设工程“黑白合同”的认定

钟林

摘 要：黑白合同现象广泛存在于我国建筑工程领域，并引发拖欠工程款、出现低质量工程、扰乱建筑业的市场经济秩序等一系列不良后果，制约着我国建筑业的健康发展。下面，本文将围绕黑白合同的提出、产生原因以及认定三个方面进行初步探讨。

关键词：司法解释；特征；产生原因；合同变更；认定

黑白合同的定义

在我国法律层面，“黑白合同” 是一个非专业的法律术语。大多数人习惯把最高人民法院颁布的《建筑工程合同司法解释》第21条看作是对“黑白合同”的定性，其是这样规定的：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的施工合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”遵循该条司法解释精神，我们可以对“黑白合同”下此定义：“黑白合同”又名“阴阳合同”是指：合同当事人在建筑工程招投标过程中，怀着获取不当利益的目的，在中标合同签订前后，再次就同一工程项目签订一份乃至多份与中标合同的工期、工程款等实质内容不一致的合同。对于制定“黑白合同”的当事人，从主观上看，其主要目的是为了逃避政府的有效监督、規避风险、以获取不正当利益。从客观表现看，其中一份合同是严格按照招投标程，在中标后签署，并经有关建设主管部门批准备案的工程施工合同，即这里的中标合同又被俗称为“白合同”或“阳合同”，另外一份合同或者几份是私下订立的合同或补充协议，其与原中标合同的内容有着实质区别，又被俗称为“黑合同”或“阴合同”。

黑白合同的产生原因

建筑工程黑白合同的产生原因多元化，情况纷繁复杂。在客观方面，主要由于建筑市场供需失衡、竞争激烈、僧多粥少，发包人乘机利用自身优势对施工方要求严苛，导致良莠不齐的承包人，为了争取到工程项目，主动或被动地违规操作。相关法律还不健全，建设行政主管部门没有行之有效的法律规则来约束发包人的不法行为。招投标法中规定的工程评估的条件程序还不够严密科学，各个管理环节联系得并不紧密，中间漏洞也助长了黑白合同现象的滋生。在主观方面，发包方通过非法肢解发包以获取非法利益，为了融资，便要求处于劣势地位的承包方垫资，且我国现行法律法规并未明文禁止施工方垫资，签订“黑合同”种种行为都是为了规避风险、利润获得最大化。反观承包方为了排挤竞争对手，顺利拿下工程项目，主观上接受且希望“黑白合同”帮助其实现承包工程的目的。一方面既要按照登记备案流程来达到要求和符合政府监管，另一方面又想做到利益均衡，故黑白合同现象就此应运而生、愈演愈烈。

黑白合同的认定

由于黑白合同的产生原因多元化，其表现形式必然各异。故对于黑白合同的认定与处理要采取哲学的方法具体问题具体分析，切不可采取笼统决绝的方式。那么要对“黑白合同”进行清楚的认定，则需注意以下几项：

黑白合同的特征

从以上“黑白合同”的定义中我们容易看出“黑合同”和“白合同”有以下特点：“白合同”是严格按照招投标法制定的程序签订的，具有公开、约束性，且经建设管理部门登记备案的合法合同。“黑合同”则违反了《招投标法》中一些工程禁止性规定：禁止串通招投标的规定；在招标之前，禁止招标人与投标人对建设工程施工合同进行实质性内容的谈判，且在中标后，禁止招标人与中标人再行订立相关背离招投标合同实质性内容的协议。“黑合同”是不当竞争的产物，也违反了民法中的帝王条款即诚实信用原则和相关行政法规以及招投标法中的公平公正原则，具有不正当性、隐秘性及违法性，但是“黑合同”在某些情况下又比“白合同”更具有合理性。

黑白合同与合同变更的区别

在实践中区别于正常的狭义的合同变更是认定建设工程“黑白合同”的关键，合同变更是指依照合同上的事前约定或相关法律法规的规定，对原合同的内容进行补充或修改。而建设工程本身周期长，工艺复杂等特点决定了其在施工过程中容易出现许多不确定的风险因素，导致许多单位假借补充协议之名订立“黑白合同”。虽然建设工程“黑白合同”中的“白合同”与合同内容变更前存在的合同无论是在程序上还是内容上都是合法的合同，且此后合同的双方当事人对合同的内容进行了变更并就此实际履行。但建设工程“黑白合同”又在本质上区别于狭义的合同的变更即合同内容的变更，“黑合同”是对“白合同”的内容进行了实质性变更，如就建设工程的工程价款、工期、工程质量等实质性内容进行了大的变动，严重影响了合同双方当事人的基本权利义务。若由于外界不确定因素，对工程价款、工期等内容不得不进行的微小调整，调整后的合同并未对工程质量等产生大的影响，双方的权利义务也并未严重失衡，则这属于正常的合同变更，并非就是黑白合同。“黑合同”之所以在“白合同”的基础上私自订立，对“白合同”的内容进行实质性变更：如加入垫资压价，非法转包分包等法律禁止性规定，目的是为了钻法律法规的漏洞，逃避责任。当然这种插入非法内容做了实质性改变的合同是不可能通过登记和审批，故变更后的合同也难以获得相应的法律效力。

综上所述，我们很容易从“黑白合同”的概念特征及与合同变更的区别中得出“黑白合同”的判断标准：首先看这些合同是否是针对同一工程项目，若不满足条件，则一定不可能是“黑白合同”。其次再看“黑合同”是否与白合同存在实质性内容差异，若“黑合同”仅是对“白合同”的部分内容进行适当的必要补充，则不能被认定为“黑合同”。

（作者单位：西南交通大学希望学院）

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