论家事审判改革中的法院调解制度——兼谈其在以审判为中心改革下的定位

李元华

(中南大学法学院，湖南长沙410012)

十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，(以下简称《决定》)提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革［1］。2016年《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》(以下简称《意见》)出台，要求通过家事审判方式和工作机制改革试点，转变家事审判理念，推进家事审判方式和工作机制创新［2］。由此，两大改革正式迈入发展的快车道，然而家事审判改革较晚，相应改革的配套制度等远远不能满足实际需要，且无相应立法保障，改革的动力和规范上难免会受到质疑。以审判为中心的改革自十八届四中全会提出以来，至今已有多项改革措施在全国推行开来，改革日趋成熟且取得了很大的成效。而家事审判改革就像最高院审判委员会专职委员杜万华认为的:家事审判改革在现行法律框架下还是可以推进的，现在是“借船下海”，借助以审判为中心的诉讼制度改革，探讨家事审判程序改革便是其中的一条途径［3］。当两大改革相融合的思路产生后，其相互之间分歧的处理和棱角的磨合便是首先要考虑的因素，关键点便是找出改革的交汇点进而达到“左右逢源”，使改革能够发挥最大的作用。

一、两大改革的交汇点——法院调解制度

(一)法院调解制度及其发展趋势分析

“‘以审判为中心’，建立独立公开的审判权运行机制体制不仅是新一轮司法改革的重头戏，而且是全面推进司法改革的‘牛鼻子’。”［4］以审判为中心的改革在整个司法改革中占有极高的地位，家事审判改革要借其推行下去，首先应对其真正的实质性含义有足够充分的认知。学界对以审判为中心的含义也进行了诸多争论，从杜万华“借船下海”的比喻中可以看出审判为中心的改革是一次涵盖范围非常广的系统性改革，学界对于以审判为中心的改革是刑事诉讼界专有之产物的“共识”已经站不住脚，如崔永东等认为“一般来说，诉讼要不要以审判为中心，主要是刑事公诉领域的问题。因为在民事诉讼和刑事自诉中，法院的中心地位是毋庸置疑的，而只有在刑事公诉中才分立案、侦查、审查起诉、审判、执行等诉讼阶段，才存在以哪个阶段为中心的问题。”［5］如今，家事审判改革要借以审判为中心的改革的东风推向全国，这种观点已不攻自破。

以审判为中心的改革的针对点就是诉讼程序中法庭审判与法院调解之间的关系，原因有两个方面:一方面，我国凭借独特的“东方智慧”使我国的调解制度发展到其他国家远远不能比拟的高度，调解制度覆盖范围广，实施时间长，是任何一项大的司法程序改革都无法避开的话题;另一方面，由于我国法院调解制度长期以来并未沿着明晰、可预测的方向发展，实施过程中存在着诸多问题，本身更需要单独地、具有针对性地大刀阔斧式的改革。当然这是一个循序渐进的过程，不可操之过急。

最高院院长周强在会议中指出，此次家事审判改革的目标，是要依法保障未成年人、妇女、老年人合法权益，要坚持以人为本，将案件审判由侧重财产权益保护转变为全面关注当事人身份利益、人格利益、情感利益和财产权益，推动家事审判更加专业化、人性化。要充分发挥家事审判的诊断、修复和治疗作用，实现家事审判司法功能与社会功能的有机结合，实现对尚未破裂的婚姻和问题家庭的救治，促进家庭和睦，培育良好家风［6］。可见家事审判改革是以调整婚姻关系为核心，目的偏重于促进家庭和谐和化解矛盾，而涉及到婚姻关系，我国《婚姻法》第25条规定了离婚案件应当先进行调解，2002年《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条指出，对适用简易程序的婚姻家庭和继承纠纷应当先进行调解。即涉及到婚姻关系，调解始终都应该是最先关注的话题。

2002～2015年人民法院审理婚姻、继承一审案件调解结案折线趋势，见图1。

图1 人民法院审理婚姻家庭、继承一审案件结案中调解件数(件)

从图1数据可以看出，一审案件的调解结案率从2002年以较低的水平开始，到2012年之前呈现出快速增长趋势，尤其是在2007～2011年之间，增长速度明显高于其他年份。而在2013年到2015年之后，调解结案率开始小幅度下滑。通过对国家统计局网站年度数据整合计算后发现，2002年我国婚姻家庭一审案件的调解结案率约在40%左右，而在2012年接近于50%，在2015年调解结案呈下降趋势后，仍在40%左右［7］。结合分析我国近年来的调解政策:1991年的根据自愿与合法的原则进行调解，到2005年最高人民法院确定了能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的司法原则，再到2009年的调解优先，调判结合。由此可以得出三个结论:第一，进入21世纪以来，我国家庭、继承案件长期维持着高调解率，总体而言，诉讼界热衷于调解结案;第二，我国法院调解结案率受政策影响大，对调解缺乏稳定的控制，时起时伏［8］;第三，数据的变化完全是司法政策主导的结果，并非建立在科学区分案件类型的基础之上，而这种以数据指标为导向的功利性的调解活动，是以消减当前的案件数量为目标的，并无家事调解调整当事人的人际关系、追求长期秩序的稳定的效果［9］146。

(二)法院调解制度的“复兴”

从上文可以看出，由于各方面综合因素致使法院调解制度在我国以极其旺盛的生命力发展，数年来即使在调解结案呈下滑趋势时，调解结案占总案件的比例依然居高不下。而从《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》所要求进行的家事审判改革中也再次窥见到了调解“复兴”的迹象。

第一，从改革的目标看，力图通过强调对婚姻关系进行修复，避免婚姻关系破裂给未成年人和老年人带来负面影响，注重及时救治婚姻关系，最终要形成社会广泛参与的家事纠纷多元调解制度。意图非常明显，就是要在此次改革中更加重视调解，将法院调解制度拔高到新的高度。

第二，从司法现状来看，当下我国对部分婚姻关系已然确立了先行调解制度，对法院调解成功的案件往往借助于其他手段宣传法院调解制度在维护社会稳定方面所发挥的积极作用，这无形中便给人形成了一种在婚姻诉讼中，法院调解致力于创造和谐而法庭审判则是通过公权力最终必然形成一种非此即彼的不和谐局面的暗示。

第三，从改革的趋势来看，最高院出台的《意见》中指向性也比较明确，从中可以读出改革方向主要集中在家事审判多元化纠纷解决机制和家事纠纷综合调解模式的构建上，使调解在家事审判改革中扮演更为重要的角色。最高院审判委员会专职委员杜万华在答记者问时甚至提出家事案件除婚姻关系、身份关系确认等案件不进行调解外，其他家事案件应当进行调解的制度构想，可见法院调解制度在家事审判改革的推动下会“只进不退”。

然而，我国的法院调解制度已然持续走高多年，同时高调解率已经暴露出了诸多问题，“过去以结果为导向的做法，一味地追求家事纠纷的调解结案率，导致法官忽视案件性质特点和当事人的意愿，高调解率和高强制执行率并存的情况并不鲜见。”［10］61司法者对于社会利益干预的超过应有的边界，司法的谦抑性被忽视，过分重视对婚姻关系的维护，久调不决，浪费司法资源等。因此，如果不能很好地克服法院调解制度的弊端，家事审判改革中一味加强法院调解制度也可能只是“火上浇油”。

二、两大改革背景下，法院调解制度的进退困境

(一)以审判为中心改革下的法院调解制度

家事审判改革要“借船下海”，在审判为中心的改革的大框架内有所作为，就必须要满足以审判为中心改革提出的大前提。笔者重在探究家事审判改革下的法院调解制度，却依然大篇幅地对以审判为中心的改革进行论述，一是因为前者是后者的大前提，更重要的是以审判为中心的改革在民事诉讼中的功能定位正是针对当下我国法院调解制度的现状而提出的，目的在于解决当下现实的问题，而这也是此次家事审判改革所必然无法避开的。

1．现状分析

始于马锡五审判方式，我国现代意义上的法院调解制度，长期以来在我国的司法程序中一直占据着重要地位，以至于我国的民事审判模式已经无法用超职权主义或者职权主义来形容，调解型审判模式成为一种制度已然被确定下来［11］。超高的调解结案率，即使是在调解制度的“主场”——家事审判改革中，也显得过于强势。具体表现在四点:一是久调不决，浪费司法资源。在婚姻案件中，当事人感情确已破裂，仍以不明示的方式逼迫当事人进行“二次诉讼”方能离婚的现象不在少数，甚至需当事人自行寻找证据，以证明感情确已破裂加速促成离婚，这不仅是对司法资源的浪费，更是对当事人处分权的剥夺和对婚姻自由的过分干预。二是结果主义导向明显。“对家事调解价值的判断完全以结果为导向，以调解能否成功作为调解有无意义的标准。”［12］145导致法官的主观意愿掺杂到司法审判中，没有考虑到家事纠纷案件的人身关系的特殊性。三是调审合一，缺乏规范性。一元化调解程序致使法官身兼两职，法官难免会把调解时的情绪和看法带到案件中的审判来，法官在调解时的判断成为判决时的前鉴，进而对整个判决的结果产生影响，也就是“心证突袭”;四是缺乏相应的配套机制。家事审判案件调解人员组成单一，调解程序缺少规范性，未形成一套完整的、科学的机制来指导调解制度。

2．以审判为中心的改革对法院调解制度的要求——“降温”

基于上述原因，新形势下法院调解制度必须要掩盖其过盛的锋芒。在审判为中心的改革的大框架下，首先要保证庭审实质化，主要任务是要改变调审合一的模式，彻底改变诉讼内调解掩盖庭审的现象;其次，婚姻诉讼中要能调则调，当判则判，调解优先不意味着调解能代替审判，也不意味着非调不可结案;再者要使裁决示范化，仿照指导案例，要让速调速决的结果能为之后的案件提供借鉴;另外，执行须有力，涉及到财产分割、抚养、扶养等问题，要使裁决的结果短时间内能够“落地”;法、理、情要兼顾，要充分考虑到合法性、合理性以及社会的可接受程度。最后，也是最重要的一点，即要杜绝法官对调解的过度偏好，改变部分法官一味追求调解的定势思维，从根本上降低案件的调解率，不能计较数量和规模上的多少，要从质量和效果上入手，使活力旺盛的调解制度能够降温熄势，回归本源。

(二)家事审判改革下的法院调解制度

1．试点情况分析

2016年4月，最高人民法院确定了100个左右基层人民法院和中级人民法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作，至今已逾1年，各试点法院也是“花样百出”，如亲情三步曲、四步调解法，四个特色等等［13］。总结其特点可归纳为:一是侧重于调解，二是注重人文关怀，三是婚姻案件以调解后和好为最佳。如某试点法院在办理家事审判时，将调解贯穿于纠纷的始终，诉前、诉中和判后，全程无死角调解［14］。工作模式由对抗式转为非对抗式，审理程序坚持调解优先，以感情修复为主。此种工作理念下，法院调解结案量在最近几年势必会大幅度增长，法院调解制度也将迎来新一轮的强势期，抑或称之为短暂下降后的强势“复兴期”。

2．家事审判改革中，法院调解制度不是万能的

首先，家事纠纷案件是传统民事纠纷案件的重要组成部分，但又明显有别于普通的民事纠纷案件，家事纠纷体现着婚姻家庭的伦理性、身份关系的本源性、争议标的的公益性等特点［15］，使得法院调解制度适用时无法从根本上把握好“度”。因此，“在甄别家事案件是否适宜调解时，必须认识到家事调解制度的运用是有限度的。调解作为解纷机制中的一种，并非包治百病的灵丹妙药，不可能解决所有的家事纠纷。”［10］60调解制度的柔性化解矛盾的特点，仍然无法解决一些超出司法权限的问题，这也是任何一项司法制度所不能完成的，此时还要追求高调解率和矛盾的“表面化”化解，势必会使当事人对司法权的过度干预产生反感。况且基于中国人情社会传统的延续，这种干预难免会向行政权或者一些社会性团体代表的权力扩展，最终难免形成逼迫案件当事人的局面，最典型的便是基层社团组织以“做工作”的形式介入，实质上就是一种无形的逼迫。

其次，从法官层面看，当前影响法官决定调解与否的因素有三类:一是基于对案件基本情况的判断;二是基于自我利益的考量;三是法官个人的知识结构、工作习惯等因素导致的调解偏好［12］145。在这三个因素的影响下，我国一审案件已然维持了多年的高调解率，结合此次试点工作情况，家事审判改革无疑会使更多的法官养成调解偏好。因为调解结案、构筑和谐是当下最喜闻乐见的结果，同时因正值热点又极可能成为宣传典范，所以最终的结果是应调的、不应调的全都提倡调解。然而，毕竟法院的中心业务是审判，始终警惕潜在发生的调解乱象是以目前的视角来看实为长久之艰巨任务。

再次，法官在长期调解案件的过程中，价值认知已基本成定势，但靠一次改革是绝对无法改变的。因为家事审判改革注重修复关系，保护当事人身边之人的合法权益，维护家庭稳定和谐，故长期以来，法院调解制度的焦点始终集中在化解矛盾上。其实，二者思维的出发点并不相同，前者重视家事审判中婚姻家庭关系的良好状态的维护，而后者则是使用工具性的审判理念对待调解制度，意在终结案件。如若调解一次没成功，为避免先前努力付诸东流，法官会一再进行调解，大有“行百里者半九十”之势。但是，此种理念下的法院调解制度已经失去了当时应有的本质，而这种理念在家事审判改革中短时间内杜绝也无法做到，同一制度基于不同的出发点去实施，自然结果各异。故此次改革中要始终警惕法官因改革之时机与内心的调解偏好契合而过分追求调解的趋势。

最后，要警惕家事审判改革中法院调解制度因为对实体与程序约束的双重软化而产生的隐性违法现象［16］。实践中法官运用调解制度自身灵活和可变通的特点，过分行使处分权(毕竟法官有限的职权探知在现实中操作起来难度极大)，而忽略法律自身的规定，使解决纠纷的程序变得过于随意，无法有效控制自由裁量权应用的范围和程度，最终使当事人明显感受到不利判决的“暗示”进而接受调解结果，这种现象在家事审判改革中也必然会存在。在夫妻双方感情确已破裂的情形下，为强行达成表面上的和谐而不停地“做工作”使之不离婚，最终给弱势夫妻一方或者双方无谓增加负担和痛苦，实有司法绑架的嫌疑，使婚姻关系被绑架在家事审判改革中法院调解制度塑造的“华丽”的外表之下。

三、新形势下，法院调解制度的应然走向

(一)明晰方向

1．范围要缩小

缩小法院调解制度的适用范围是应对高调解率最为有效的方法，具体分三步走:

第一，对家事纠纷案件明确分类，分类标准可以由法院灵活掌握，如分为人身和财产案件，纯婚姻关系案件和涉及相关利益人案件(主要为未成年人和老年人)，离婚、赡养、抚养、扶养案件等均可。目的在于对案件性质进行更为细致的划分，以便下一步分类处理;第二，将涉及家庭暴力、毒品、涉黑、虐待儿童等严重违法或犯罪行为引发的家庭纠纷单独划分出来，此类案件以不调解为原则，即一旦发现当事人有违法犯罪行为等恶劣行径的，则径行判决不调解;第三，将有精神病患、残疾或者其他严重生理缺陷引发的等非主观性纠纷案件，交由当事人自己选择是否进行调解，以充分保证当事人的处分权，从而改变过去婚姻家庭案件中强行进行调解的现象。

2．质量要提高

在将调解案件范围缩小后，下一步应该将主要精力放在调解的实质效果上，把对数量上的追求改变到对质量上的追求上，调解案件要用综合全面的视角看问题，要真正贯彻家事审判改革所要求的社会和谐的理念。要使调解制度完美地执行下去，就不能只针对个案夫妻双方的婚姻关系进行处理，不是想方设法使双方不离婚便算是完成任务;关注点应放在对婚姻关系作出处理后的后续效果上，一味地维持，反而会给相关利益人带来更为不利的影响;要改变调解理念，尽量避免结果主义导向影响法官的判断，改变法官在数量上的调解偏好。可尝试设立调解结案事后跟踪制度，让法官从自身利益出发，也能做到重“质”而轻“量”。

3．程序要规范

法院调解制度能够以柔克刚，过程中充满灵活性，但并不代表调解过程充满随意性。不同于民间调解，法院即使采用调解结案的方式也仍然是司法权在主导整个调解过程，从案件的分类定性到调解程序的启动，再到具体调解纠纷的解决，最后到调解结果的确立，都应当有严格的程序规则。这其中涉及到调解人员的选定、调解时机的介入、调解模式的选择以及事后的监督执行等问题都要体现程序正当，法院内部可通过制定规范性文件，加强对法官培训、加强日常监督等多个方面规范法院调解制度。

(二)建构制度

法院调解制度在家事审判改革中发挥应有的作用，其建构必须科学、合理、正当。“只有制度化的边界约束，才能避免家事调解工作受到政策波动的干扰，偏离调解的本质。”［9］147为此，要做到以下几点:

一是，实现调审分离、专职家事审判调解制度。首先就要从调解人员的配置上入手，要广泛引入具有心理学、社会学、医学等社会阅历丰富的人员作为专职调解员。可采用类似人民陪审员的人员遴选方式来选拔调解员，凡调解案件均不能由审判法官参与，法官作为幕后结果的确认者要始终保持中立。且为防调解制度滥用，凡涉家事审判案件一旦进入正式开庭审理程序，不得再次启动调解程序。

二是，从立法上完善。“在今后修改《民事诉讼法》时，应当增加专门的家事诉讼程序。考虑到家事事件的非讼化发展方向应当在条件成熟时，由全国人大及其常委会制定独立的家事事件法。”［17］家事审判改革，在现有的法律框架内始终是放不开手脚的，而且一直靠“借船下海”来推动某一项重大改革也并不现实，最好的方式便是建立专属的家事审判程序，才能真正发挥法院调解制度的作用。

三是，建立完善的配套机制。从人员素质入手，调解员应该经过严格的筛选程序，遵守相应的保密规则，严格保护当事人隐私。另外，经费上要予以充分的支持，法院调解制度实行效果好，就能为后面的审判程序节省司法资源，要将家事案件调解同其他审判放在同等重要位置来看待。办公设施应充分保证，硬件设施和人员配套上绝不能拖制度的后腿。

四是，完善诉前调解制度。由法院协调好与民间调解组织的关系，在案件进入到法院前，充分发挥诉前调解的功能，尽量避免一些简单的和冲突不明显的案件进到法院，减轻诉讼压力。要充分发挥各社会组织的功能，鼓励民间组织以公司的形式成立专门的纠纷处理机构，充分发挥市场的作用，使法律真正成为最后一道防线。

五是，要建立调解程序辅助制度。本意是由家事审判案件中的相关利益人参与到调解过程中来，广泛听取他们的意见。避免走进这样一个误区:尽量让夫妻双方不离婚，便是在保护相关利益人的利益。而且，此次出现的家事审判改革中出现的法院调解制度复兴的趋势，也正是出于对相关利益人保护的考虑，对此应当保持慎重，做到具体问题具体分析。

［1］习近平．关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明［EB/OL］．［2017－04－26］．http://www．gov．cn/xinwen/2014 －10/28/content_2771717．htm．

［2］程国维．最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见［EB/OL］．［2017－09－07］．http://www．court．gov．cn/fabu － xiangqing －37372．html．

［3］周斌．今年百家法院试点家事审判改革——访最高法审委会专职委员杜万华［N］．法制日报，2016－03－04(03)．

［4］崔永东，葛天博．司法改革背景下以审判为中心的聚焦与共识［J］．法制与经济，2016(8):22－26．

［5］樊崇义，陈中．论以审判为中心的诉讼制度改革［J］．中州学刊，2015(1):54－56．

［6］刘瑞红．周强在家事审判方式和工作机制改革联席会议第一次全体会议上强调:深化家事审判方式和工作机制改革促进家庭文明建设［EB/OL］．［2017 －09 －07］］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2017/07/id/2930354．shtml．

［7］国家统计局网站年度数据［EB/OL］．［2017 －09 －07］．http://data．stats．gov．cn/easyquery．htm?cn=C01＆zb=A0S0Q03＆sj=2015．

［8］赵亚琳．家事纠纷审判机制改革之调解研究［D］．海口:海南大学法学院，2017:4－6．

［9］汤鸣．让调解回归本位——日本家事调停制度的特色与镜鉴［J］．江海学刊，2015(5):146－147．

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