掠夺性定价认定中意图标准完善研究*

2018-01-18郝志斌

河北科技师范学院学报（社会科学版） 2017年4期

郝志斌

(西南政法大学经济法学院，重庆401120)

美国法院认为掠夺性定价是“具有强大财力支持的企业采取短期的低于生产成本的价格措施以迫使对手退出市场，后将价格提高［1］。掠夺性定价的一般观点是，一家公司可能通过人为压低价格，垄断或试图垄断市场。通过不合理的低成本、无回报的价格，一家公司可能会排斥竞争对手，或者强迫他们遵循掠夺性价格，而不是继续合理的价格竞争。公司通过这一定价策略获得垄断权后，通过掠夺性高价和实现垄断利润，弥补了低价造成的损失。掠夺性定价以低于成本的价格销售，从而将对手赶出竞争市场［2］。反托拉斯法针对这一行为进行规制的原因也是它的反竞争效果。但是对于理论和实践中的掠夺性定价的认定争议仍然存在，在意图标准的存废之争处显得尤为明显。

一、掠夺性定价认定困境

(一)掠夺性定价认定法理困境

掠夺性定价原则的难点在于，从许多方面来看，这种行为似乎与反垄断法的目标背道而驰，即为了消除竞争对手的低价行为——通常被认为是有利于竞争的和消费者的。芝加哥学派的学者，一直主张这一学说，认为掠夺性定价策略对掠夺者来说非经济的，实际上根本不存在垄断效果。对于一家公司来说，采用一种掠夺性的战略，它将不得不在潜在的一段相当长的时间内以低于成本的价格出售。如果通过降价，该公司将同时扩大产量，这将使亏损增加。此外，公司的整个计划将取决于它能够弥补这些损失收取价格对于一些时间之后，这将是困难的。因为消费者可能阻挠储备力度的低价时期;新进入垄断市场相对容易，除非进入壁垒很高;收回数量必须足够大，以抵消其掠夺性投资的价值的损失和不确定性，其策略才是有效的。其他学者认为，尽管掠夺性定价存在潜在的认定困难，但实践的反竞争效果使其在反托拉斯法的适用范围内。美国航空业管理人员艾尔弗瑞德．凯恩认为，人们有足够的理由相信，至少航空业的一些特点可能导致掠夺性定价。因此需要制定规则，使法院能够区分掠夺性策略和普通竞争。在具体规则的制定中要主要区分需要管制的掠夺性定价和市场竞争状态下的低价行为，对于不同情况要加以不同对待，具体分析见表1。

表1 掠夺性定价的反垄断政策导向

实证分析发现很难区分竞争性的降价行为和掠夺性定价行为，由于在掠夺性定价时期中积极正干预和竞争时期的排挤性干预的损失都相当大，因此很难区分其行为性质。美国刘易斯·鲍威尔法官认为，掠夺性定价很好本采用，并从没有成功过［3］。求波动或环境不确定性会使得企业由于价格行为而陷入“囚徒困境”［4］。美国最高法院在布鲁克集团案中的分析，区分掠夺性定价行为和竞争性的低价行为需要注意以下三点:第一，判断掠夺性定价实施的相关市场和掠夺性定价行为者垄断实力。第二，判断在位者是否定价低于成本，高于成本则是非掠夺性的。第三，补偿检验，原告必须证明被告有补偿可能性［5］。掠夺性定价认定中意图标准存在认定困难，但是作为区分竞争性的降价行为和掠夺性定价行为的首要标准，主观意图标准在掠夺性定价案件中的作用不容忽视。

(二)掠夺性定价认定实务难题

从统一的定义上看，实务中已经制定了不同的工具来区别竞争和反竞争的价格策略，而不是制定统一的标准。主要有三种主要工具:分析所谓的掠夺者的价格成本关系、检查市场以确定补偿是否可行，以及关注所谓的掠夺者的意图。

罗宾逊－帕特曼法案规定:任何从事商业活动的人，无论是直接的还是间接在不同的商品种类和不同的购买者之间进行价格的区别对待，都是不合法的。掠夺行为是企业为阻止竞争对手的进入，牺牲部分在竞争下可以获得的利润以引诱竞争对手退出，并在之后获得垄断利润的行为［6］。大多数法院都关注被告的价格是否低于其成本，然而，法院使用了许多衡量成本的措施。阿雷达和特纳教授认为，理论上正确的衡量标准是边际成本;他们认为，除非该公司采用一种掠夺性的策略，否则在经济上是不合理的。阿里达和特纳从经济学角度出发，认为一个产品的定价低于其短期边际成本，则该产品的销售处亏损状态。这价格标准就可以视为是认定掠夺性定价的因素［7］。由于测量边际成本的困难，“阿雷达－特纳法则”很有影响力，但并没有受到一致的欢迎。相反，法院利用了许多不同的成本措施。除了价格成本的关系之外，补偿机制作为一种相对容易使用的过滤机制，获得了牵引力。一些法院采用了更全面的标准，使用了诸如意图作为确定掠夺的最终标准。

实务中原告在法庭上赢得了一些官司，以致自该决定以来已经法院已经收到了大量的索赔申请。因为潜在的奖励是巨大的，可能是数亿美元。有如此巨大的潜在裁决，错误判断的风险是巨大的。原告继续提出掠夺式定价主张，有时几乎没有希望胜诉。原告可以“在不赢”的情况下赢下战略，迫使一个被告竞争者提高价格。例如，一个效率较低的原告可能会威胁或提出一种掠夺性定价的诉讼，针对其更有效的竞争对手，利用昂贵的诉讼威胁和潜在的不利判决，使其竞争对手停止价格竞争。如果这种威胁不起作用，诉讼费用可能会使被告的成本上升到一定程度，无论如何，它都被迫提高了价格。即使原告在法庭上胜诉的可能性很低，这种策略也可能被成功运用。被告公司必须认识到诉讼的预期成本和潜在的不利判决。

投诉本身可以作为一个法律上获取竞争方价格手段的信号，通过一个详细的规范的定价结构，原告可以发现促进了详细的交易的收入、成本和其他竞争数据，消除竞争对手的现在和未来的不确定性定价策略和能力。因此，有一种非常现实的可能性，即原告有时会提出非法的掠夺性定价主张，以达到与反垄断法相反的定价方案，而法律构成要件的宽松则有助于这类策略的成功，因此严格构成要件，如引入意图标准对于解决上述现实问题具有完全必要性。

二、域外国家掠夺性定价认定中意图标准的司法实践

在金融市场的掠夺下，一家公司可能会将价格降低到另一个合理的水平，以损害竞争对手的利润，并使其有风险来吓跑投资者，从而排除竞争对手并阻止进入。关于掠夺的信号理论认为到，公司有时能够通过降价来向竞争对手或潜在的竞争对手发送信息，而这些竞争对手可能会排斥或阻止进入。无论何种情况下进行掠夺，掠夺方都遭受跟对手同样甚至更大的损失，而被掠夺方只需显示其可靠的资金来源可劝止掠夺方掠夺［8］。

(一)美国掠夺性定价认定中意图存废之争

“布鲁克集团案”的判决结果产生了重要意义，法院开始运用现代经济学理论进行掠夺性定价的分析［9］。布鲁克集团案被裁决之前，在掠夺性定价分析中，这一问题被广泛地分成了两部分。无论是基于《谢尔曼法》，还是基于《罗宾逊－帕特曼法》，均需要满足两个条件:第一，原告要证明被告的价格低于通过合法方式所能或得的价格。第二，必须表面原告有收回成本可能性。法律没有明确意图标准在认定中的作用，但是通过对案例的回顾揭示辩论的双方意图的一些主要论点，然后讨论布鲁克集团对其意图的作用，关注其法律和实际的影响。

在 William Inglis、Sons和 Inglis案中，William Inglis、Sons是一家大型的全国性的批发面包商，被认为在市场上为私人品牌的面包做了掠夺性的定价。原告声称被告利用这一方案在私有的面包市场获得垄断权，这可以利用它来降低其广告标签面包的竞争劣势。因为在位者之所以具有支持支配地位，总会拥有其他一些优势，比如在位者往往也享有很多非价格的优势［10］。由于被告所谓的计划，Inglis在私人的面包市场上损失了大量的损失，最终停止了运营，在此之前就提起诉讼。

在审判中，Inglis提出了市场和基于证据的证据。在市场动态方面，Inglis表示，被告已经在所谓的“掠夺期”上削减了每条面包的价格——先是从0．19美元～0．18美元，然后是 0．172美元——然后逐渐增加了价格。Inglis表明，发现这些价格低于被告的成本，它证实了被告在这段时间内遭受了重大损失，并引入了专家证据，证明被告的价格在这段时间内低于其平均可变成本。

第九巡回上诉法院推翻本案并发回重审。它强调根据谢尔曼法第2条的要求有3个要素——控制价格或破坏竞争的特定意图、掠夺性或者反竞争的行为、成功的危险概率。法院认为，要确立掠夺性定价，原告必须证明被告价格的预期收益取决于其约束或消除竞争的倾向，从而提高公司长期获取垄断权力的能力。他们倾向于消除竞争对手，建立一个市场结构，使卖方能够收回自己的损失。如果企业将价格定得低于平均可变成本，就能说明其存在排挤竞争对手的意图［11］。与美国不同，英国公平贸易局的相关规定指出，只要具有市场支配地位的企业低于判决可变价格经营，无需考虑是否通过提高价格弥损失［12］。因此，法院通过具体意图相联系来证明其规则，这一要求通过类似于犯罪企图，被认为是必要的，以限制权利主张的范围和威胁垄断。然而，本案法庭却没有发现任何证据表明在本案中原告存在掠夺性的意图。因此，判决原告败诉。

McGahee与北方丙烷天然气公司案。原告McGahee曾在北方公司地区的地区经理中担任了一段时间，但在降级后辞职。离开公司后，他开始了自己的丙烷业务，与被告直接竞争，成功地从被告处获得了相当大的市场份额。之后被告大打价格战，原告声称被告参与了掠夺性定价。原告声称，北方公司以低于平均总成本的价格出售丙烷，并在几个月内低于平均可变成本。他进一步提供了证据，表明北方在卡米拉的价格比其他地区低，而降价的部分原因是向顾客提供免费的丙烷罐。法院做出了支持判决，但上诉法院推翻了判决，认为“对掠夺性定价的测试必须考虑主观证据，考虑掠夺性的意图。”

法院因此实施假设和举证责任分配，价格低于短期边际成本进行掠夺性的可反推意图。Mc-Gahee提出的证据表明，北方公司的价格低于平均总成本，同时有几项证据表明，至少在法庭上，法院发现的证据可以支持掠夺性意图。这一证据包括北方公司对McGahee的财务状况的调查，北方公司的新政策是为了利用McGahee的财务状况，以及北方的内部备忘录。

与上述法院相反，第七巡回法院拒绝了在认定过程中对意图的依赖，并审查了三种方法:(1)审查价格成本关系、关注被告的意图、审查市场条件和补偿的相应可行性。法院倾向于使用第三种方法，并得出结论:“意图在这种诉讼中没有起到任何作用。”特别指出的是，它更倾向于首先关注补偿的可行性，以确定是否有可能进行掠夺，而不需要对被告的成本和价格进行艰难的检查。如果掠夺是不可行的，法院不需要调查价格和费用的细节，因为法律不应该关注不太可能取得成功的掠夺。即使一家公司想要从事掠夺性定价，法律体系也不可能介入，因为它将是无利润的，因此也会自我威慑，即使是重复失败的尝试也会对消费者有益。李海国指出如果分析表明，在某个市场上，掠夺性定价不可能有利可图，就无需再去分析和考察价格与成本的关系了［13］。阿里达和特纳规制的解决方案是，不允许垄断者继续维持其产出，否则垄断者在进入前的扩张具有重大的阻止效果［14］。在布鲁克集团之后，意图在掠夺性定价法中扮演的角色有些模糊。一方面，布鲁克集团的法庭没有明确否认任何对意图的考虑。另一方面，这一决定的因素含蓄地采用了奥卡姆的剃刀理论，即意图在掠夺性定价分析中没有任何作用。由于需要求助于一系列客观的经济条件来判定意图，因此很多法院抛弃意图标准［15］。但是布鲁克集团之后法院并没有明确拒绝任何对意图的考虑。法院的一些语言甚至表明，意图可能仍然是高度相关的，一个商业竞争对手以一种不公平的方式对其产品进行定价，目的是消除或阻碍竞争，从而获得和控制相关市场的价格。因此，法院的意见可能会被解读为将意图视为掠夺性定价的一个关键因素。美国法官Brandies所称意图能够帮法院解释事实和预知结果。

(二)日本不当廉价销售中意图标准问题

根据日本《不公平交易办法》第6项当廉价销售是指在没有正当理由的情况下，显著低于该商品或服务所必要的价格秩序性供应，应用其他不正当方法低价供应，有可能造成其他经营者的经营困难［16］。关于不当廉价销售行为的定义分析构成要件，主要包括:以显著低于该商品的价格供应和持续性的供应。行为违法要件在于可能造成其他经营者活动困难、没有正当理由。

日本大和运输案大和运输公司以日本邮政公社投递的小型包裹违反了《不公平交易办法》，向东京地方法院提起损害赔偿诉讼［17］。该案争议焦点在于，日本邮政公社的低价投递小型包裹的行为是否造成了原告和其他公司的活动困难。大和公司主张邮政公社享受税收优惠政策，但是无法证明邮政公社具有成本之下提供服务的行为。东京地方法院认为，邮政公社免税收入不能计算为必要的经营收入。其次，邮政公社的服务并没有使大和公司的业务受损，其收入仍处于增长状态。最后，综合分析邮政公社的价格行为，并不能得出其有损害竞争和排除竞争的意图。综合以上因素，地方法院没有支持原告主张。通过案件分析可得出，日本法律并没有将意图标准确立为不当廉价销售的构成要件，但却在实务案件分析中实际考虑了意图标准。因此，掠夺性定价中意图标准是必不可少的分析要素。

(三)欧盟掠夺性定价意图标准实证分析

在欧盟实践中，欧共体学者在认定掠夺性定价时一般考虑如下因素:选择性的价格削弱，主要在于区分合法降价行为和非法降价行为;非法降价行为，认定的核心在于掠夺性意图是将竞争者从市场上排挤出去;无利润或者利润很少;关注特定竞争者［18］。

《欧共体条约》第82条第2款规定占有市场支配地位的企业实行不公平的购买或销售行为构成滥用。欧盟关于掠夺性定价的典型案例是Akzo案件［18］79。Esc是英国一家有机化合物小企业，由于有机化合物市场较小，Esc公司意图将自己的英国的经营范围扩大到合成塑料市场。Akzo通过将价格低于成本的方式威胁Esc退出市场，向Esc的客户提供超低价格，向自己的客户涨价60%。欧共体委员会在认定中表明，Akzo作为支配企业以消除竞争者为目的进行的定价行为违反了《罗马条约》第86条。欧共体法院认可委员会裁决，认为当占有支配地位的企业意图消除竞争者，并不合理的低价行为构成滥用市场支配地位的认定。

(四)其他国家对于掠夺性定价意图标准的规定

赞比亚《竞争和公平贸易法》第7条首先规定了掠夺性定价行为，掠夺性定价行为即已经具有市场支配地位的企业，将其产品价格长时间低于成本销售，致使竞争对手退出市场，新企业不敢进入。掠夺性定价会带来经济损失，因此实施掠夺性定价的企业一般是具有较强资金实力，或者能够实现交叉补贴。委员会在认定掠夺性定价时主要考虑以下几点:企业的成本、企业行为的目的、企业战略意图。

赞比亚掠夺性定价的 Metpress案［19］，Metpress代理商向委员会投诉称Metpress的某两款啤酒低于成本价销售。委员会认定该案时主要考虑了Metpress的市场份额和定价行为意图，认为其具有支配地位，并具有排挤竞争者的战略意图。

加拿大竞争法第50条第1项规定，禁止企业以不正当的低价出售其商品，具实质性排除禁止行为或者意图有这样结果的行为。第78条规定，掠夺性定价目的在于阻止或限制竞争者进入市场或者扩大市场份额［20］。

因此，在掠夺性定价案例中，意图的地位是不明确的。美国法院在布鲁克集团案的确取消了在Inglis和McGahee案中使用的基于意图掠夺性的掠夺性定价标准，但仍然没有明确否认所有的意图。但是它向下级法院提出，布鲁克集团案的两个先决条件是掠夺性定价主张的两个要素。下级法庭已经领会这一建议，有效地停止对被告在掠夺性定价案件中的意图的考虑。日本法律并没有规定意图标准，但是在实务案件认定中却考虑了意图作为认定要素。欧盟、赞比亚、加拿大等国家均明文规定意图标准作为认定掠夺性顶级的要素。综合域外国家经验，意图标准在掠夺性定价的实践中确实起到了举足轻重的作用，下文将讨论为什么在将来法院应该坚持意图标准作为掠夺性定价的第三个要求。

三、意图标准应当确立为掠夺性定价的要件标准

法院以这样一种方式解读布鲁克集团标准是一个错误，应该将掠夺性的意图作为第三项要求。由于以下两个原因，法院倾向于取消了意图要求。首先，法院很难掌握在掠夺性定价案件中意图的含义。主观意图的认定能从经营者外部行为进行合理推导得出，但这使得获得相关证据却极为困难。其次，在市场竞争中，竞争者均具有排斥对手的意图。但是这两种困境都不能成为在掠夺性定价分析中包含意图的障碍。首先澄清在掠夺性定价案件中意图是什么，并随之解决证据问题。意图是任何掠夺性定价调查的一个关键组成部分，而将意图重新引入现行法律框架将使法律更加连贯，起到限制原则的作用。

(一)意图标准存在必要性

布鲁克集团针对意向问题提出的诉讼，为其在掠夺性定价分析中考虑意图提供了一些论据。但是，由于这些案例依赖于一种不同的意图概念，并以一种不同的方式使用它，所以它们并没有完全解决应当包括意图标准的原因。故此笔者认为，意图是掠夺性定价分析的一个关键要素，既要正确执行反托拉斯法，又要在掠夺性定价法的范围内提供适当的限制。

1．法定要求

在美国根据谢尔曼法第2条和罗宾逊-帕特曼法案，首先谢尔曼法第二节规定“企图垄断……”是违法的。在实践中原告必须证明被告从事掠夺性或反竞争的行为、某一特定意图垄断和达到垄断权力的危险概率。我国《唐律疏议·杂律》规定:住买卖不合，而较固取者;及更出开闭，共限一价;若参市，而规自入者，仗八十。大意是意图垄断市场，谋取非法利润的将受罚。因此在掠夺性定价行为认定中需要有特定的垄断意图，在法规的掠夺性定价分析中，对意图的考虑是必要的。

我国反垄断法颁布之前，掠夺性定价行为主要规定于《反不正当竞争法》和《价格法》［21］。不正当竞争法中规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。得出关于掠夺性定价行为的要就主要有二:以排挤竞争对手为目的、低于成本销售的事实。《反垄断法》颁布之后，其第17条第1款第2项规定，禁止占有市场支配地位的经营者无正当理由低于成本销售商品。在具体适用中叶明指出要考虑意图标准。如叶明教授认为互联网企业掠夺性定价中需要考虑是否具有限制竞争的目的［22］。北京市律师协会认为经营者具有排挤竞争对手的目的是认定掠夺性定价的主观要件［23］。丁茂中认为掠夺性定价行为认定中考虑其动机，如为了排挤竞争对手、达到独占市场、损害消费者利益等［24］。游劝荣认为垄断罪必须以主观上具有限制竞争的直接意图为构成要件［25］。被告意图需要考虑，有些法院还需要按比例增减，即价格减幅越大，原告证明被告意图的责任越大［26］。反垄断法部门法定考量因素包括主观故意［27］。以反垄断法实施10周年迎来大修为契机，修改反垄断法第17条第2款关于掠夺性定价的规定，以满足市场需求和迎合国际趋势，具体可修改为:“没有正当理由，以反竞争为目的低于成本价格销售商品。”

在有掠夺性意图的情形下，或者没有商业理由低于成本的价格，才会有垄断威胁的可能。要强调，所需要的意图应当是垄断的意图。换句话说，当有商业理由，而没有掠夺性意图时，降价是竞争计划的一部分，而不是垄断价格削减的计划，不是垄断，而是竞争。竞争者采用低价销售的动机和目的是多样化的，由于国内生产能力过剩和国内产品更新而造成的产品积压，生产者为了收回成本，促进生产周期的顺利进行，采用低价抛售的行为。虽然在一段时间内对市场会造成一定影响，但不是对竞争造成严重损害。为了避免混淆这一区别，法律规定的具体意图应该被限定为垄断的意图类型。

2．作为限制竞争的意图

意图是对掠夺性定价的完整定义的一个重要组成部分，实践中倾向于一般性地识别这个概念，然后试图在一个其他特别的基础上确定价格应该被认为是掠夺性的和非掠夺性的，意图作为“积极的指示剂”的作用没有发挥。没有明确的确定标准，对被告来说是一个巨大的举证负担，他们必须确定一个商业理由而且被承认，才会使得他们的行为符合法律。另外在我国也存在同一问题，如侯玮薇提出我国法律中对于“正当理由”事项的列举太过狭窄［28］。然而任何商业低于成本的价格，除了排除或强迫竞争对手，都具有它们的竞争力。因此，承认有限的商业理由，并将责任转嫁到被告身上，是没有多大意义的。如果原告无法证明被告行为具有合法目的，也可以从低价销售行为的客观事实中推定行为人排挤竞争对手的意图［29］。对原告施加证明掠夺性的意图义务，将更好地加强了反竞争行为和激烈竞争的区别。将意图作为认定掠夺性定价的附加要素不仅可以为法律的最终范围提供适当的限制，而且可以减轻诉讼的负担。此外增加原告证明意图义务可能会降低诉讼成本，这也会降低策略性滥用掠夺性定价诉讼的可能性。作为掠夺性定价的要素，要求意图可能会为法律的范围提供重要的限制，并将当前的问题最小化到掠夺性定价诉讼中。

(二)掠夺性意图的含义及证据问题分析

制定意图标准一直是掠夺性定价认定的一个难点，有各种各样的方法，它被框定的方式会产生重大影响。例如，如果将其作为蓄意伤害或破坏竞争对手的意图，那么惩罚这种意图就有可能使竞争受到阻碍;如果被框定为在行为时进行价格削减的意图，那么意图是毫无意义的，毕竟公司降低价格总是有意图的。为了避免潜在的困难，必须详细确定它的含义。

1．基本含义

掠夺性定价的定义中意图的含义，是掠夺者希冀从消除、约束或抑制竞争对手或潜在对手的竞争行为中获得了收益。从这个角度来看，掠夺性的意图意味着只有通过产生排除性或约束效应，才能通过降价来获利。掠夺性的意图将会出现在一个公司降价背后的盈利理论，即它会把其他公司排除在市场之外，或者导致他们默许公司后来的高价格。在该公司的降价以其他任何理由支持的情况下，掠夺性的意图不能认定。因此，掠夺性的意图本质上是缺乏正当商业理由。虽单独的意图证据无法发挥决定性作用，但如法官Brandeis所说:“有关意图的知识能够帮助法院解释事实和预知结果。”［30］在某些情况下，实践中法院已经认识到商业理由的辩护，意识到纯粹的基于成本的规则过于宽泛。然而，他们无力提供其他明确的指导方针。例如，法院已经认定促销价是一种可能的商业理由，但除此之外，对于其他理由确定难以胜任。因此，建议对商业理由进行明确的确认，比如防御性的价格削减、促销的价格、以及网络外部性。商业理由辩护是肯定的辩护，责任通常是由被告承担的。

2．证据问题

证明意图的证据似乎是它从掠夺性定价分析中一个推动力量。掠夺性定价的目的证明即原告证明被告企图通过掠夺性定价行为获益。但是实务中证明存在很大难度，因为对反托拉斯问题较为敏感的企业通常不会留下任何关于其非法意图的书面证据［14］227。原告所得证据大多为非书面正式证据。而且基于原告主张的语言证据，可能分散和误导陪审团，最终减少决策的准确性。毕竟，战胜对手的欲望与激烈的竞争是完全一致的，是反托拉斯法的主要目标。虽然主观意图标准的书面资料不易获得，但是可以通过特定行为来推定主观意图，如刑事案件中主观方面的认定也并不是基于被告人写的书面文件。

在某些情况下，一家公司的声明和备忘录可能与意图调查有关，但他们不仅要陈述竞争对手的目标，还需要陈述公司的预测和对公司如何从业务决策中获利的预期。此外，意图的证明可以围绕公司的业务和财务记录。在没有违规行为的情况下，这一信息应该容易得到，并且能够提供足够的信息来表明被告的价格的商业依据。

无论证据的类型是什么，原告必须拿出一些证据来证明被告的利润理论背后的盈利能力是基于排除或胁迫的能力。它可以通过提供此类意图的直接证据，或通过证明该计划与正当商业理由的不一致，如促销价格、学习行为或网络效应，来满足这一举证负担。如果得到举证适当，被告将不得不重新考虑一些证据，证明其价格是出于商业目的而不是排除或胁迫的。无论何种类型的证据，只要法院始终牢记对意图的正确定义，集中在信息审查上。

余论

排挤竞争对手的主观意图应当作为认定掠夺性定价的标准。一般情况下经济理性人企业不会低于其成本价经营，因其不符合经济规律。同时注意出现低于成本价格的行为并一定构成掠夺性定价。在市场竞争中，促使企业做出降价行为的动机有很多，如季节性销售和短期让利。只有驱逐或排挤竞争者的主观意图才是将掠夺性定价行为和其他限制竞争行为区别开来的关键。只有主观具有排挤竞争对手的意图才可能构成掠夺性定价。要在借鉴美国理论和实践经验，重新重视意图标准，将其提升到构成要件高度，同时要对其进行限制，防止滥认滥用。

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