论新修订《反不正当竞争法》的时代精神

孔祥俊

内容摘要：新修订的《反不正当竞争法》对1993年版进行了较大幅度的增删修改和优化，其中有新观念的创立、新制度的创新以及对于原法律规定的增删细化。新修法强化了问题意识和可操作性，吸收了一系列反不正当竞争法的现代理念和现代元素，实现了法律制度的除旧布新、继往开来和与时俱进。新修法肯定了一般条款开放性适用的定位，完善了其构成元素，并突出了“扰乱市场竞争秩序”优先性和增加保护消费者的元素。一般条款的开放性适用既必要，又要适度和谦抑。新修法增设和完善了不正当竞争行为，尤其增设了具有时代特色的互联网专条。准确适用新修法必须深入理解其精神实质和深层理念，尤其要统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护，着重体现市场取向和竞争思维，既强化对于市场竞争的必要干预，又保持干预的有限和有度，注重以维护竞争自由为基本价值。

关键词：反不正当竞争法修订 时代精神 市场竞争秩序 不正当竞爭行为 一般条款

紧密锣鼓的《反不正当竞争法》修订（以下简称“新修法”）已画上句号，新修法即将开启，进入法律适用和理论探索的新时期。随着修法的落幕，对于新修法的解读又成为新的热点，其中不乏歧见纷呈。对于法律解释和适用而言，精神和理念是根本，是“纲”，纲举则目张。因此，在该法旧去新来和承前启后之际，探索其精神内涵和实质内容尤为必要。

一、扑面而来的市场精神与现代气息

当今世界范围内的反不正当竞争法出现了一些新发展和新动向。比较突出的是，首先，反不正当竞争法（主要是欧陆国家）由维护公序良俗和社会和谐的传统目标，转向强化竞争自由和市场效率的现代观念。如2004年德国《反不正当竞争法》修订由公序良俗标准转向扭曲市场标准。英美国家传统上则是一直重视竞争自由和效率的取向。其次，由传统的保护经营者的法律定位，转变为同时保护消费者和社会公共利益，形成保护目标上的“三位一体”或者“三驾马车”。〔1 〕再次，一些传统的法律构成标准转变为现代法律标准，如仿冒混淆行为中的市场混淆概念广义化。我国1993年《反不正当竞争法》具有鲜明的市场取向色彩，但在有些关键的具体制度设计上仍坚持了传统观念。此次修法总体上体现了问题意识和市场竞争规律，具有很强的针对性，既更加契合国际趋势，又更为重视反映时代特色和适应实际需求，进一步实现了法律调整的与时俱进和现代化。比较突出地体现为以下几个方面：

（一）浓郁的时代意识与现代化定位

新修法的时代气息扑面而来。1993年立法之后的经济、社会和技术背景已发生翻天覆地的变化，修订法律的重要意图是除旧布新，使其反映时代精神和适应时代需求，实现法律调整的与时俱进。无论是理念层面还是制度层面，新修法都体现了鲜明的时代特点，具有浓厚的现代气息。例如，第12条互联网条款是互联网时代的产物；仿冒混淆、虚假宣传等行为中增加了涉互联网、电子商务等新技术和新经济的内容（如第6条第3项和第8条），如域名、网站名称、网页等成为新的商业标识，互联网技术的便利所带来的虚假交易等虚假宣传新问题。〔2 〕有些问题涉及传统规则的新延伸，传统规则需要扩展至新的经济技术领域；有些则需要另行创设新规则。

尤其是新修法第2条第2款将损害消费者权益纳入考虑范围，彻底实现反不正当竞争基本范式的变革，直接导致该法跨入现代反不正当竞争法的行列，并必然深刻地影响到不正当竞争行为的认定、竞争关系的定位等问题。这些修订看似平常，却是该法在法律定位上的重大变革，表象背后有着深刻的甚至革命性的意蕴变化，在法律适用上有待深入展开和发掘。

（二）强烈的竞争自由意识和自觉

在市场经济条件下，自由竞争是基础，反不正当竞争只是必要的国家干预。反不正当竞争法整体基调仍然是使市场资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，而不是干预越多、管制越多越好。〔3 〕新修法通过列举性规定和限制一般条款的开放性适用，以竞争自由为基调，高度重视和充分贯彻有限干预与自由竞争的理念，谨慎划定不正当竞争与竞争自由的法律界限，防止过多干预竞争自由。新修法的许多规定，都应该从市场取向、市场意识和有限干预的角度进行解读。

第一，限制不正当竞争行为的范围。不正当竞争行为的范围直接体现国家干预市场竞争的程度。1993年《反不正当竞争法》在调整范围上比较克制，只规定了《巴黎公约》规定的三类行为（仿冒、虚假宣传和商业诋毁行为）及有较高国内外共识的行为（如商业贿赂、商业秘密和不正当有奖销售），这些行为都是遏制扭曲市场、降低交易成本和增强市场透明度所必须禁止的行为。同时，其本意也是不允许依据第2条认定未列举的行为。这种对于调整行为采取列举式和封闭式规定的立法态度，体现了对于市场竞争进行审慎干预和有限干预的市场精神。

新修法并未大量增加不正当竞争行为，且虽然承认一般条款的民事适用，但通过完善一般条款的构成元素，力图确保其适用方向和限制其适用范围，体现了对于一般条款既保持开放又适当限制的精神。例如，新修法第2条第2款“扰乱市场竞争秩序”放在了损害合法权益之前，显然突出了维护竞争秩序和公共利益的要求。这种利益衡量序位的变化，体现了对于按照一般条款开放式认定不正当竞争行为的限制性态度，即需要首先考虑对于竞争秩序的损害，而不是将损害私益放在首位。尤其是，认定法律未列举的不正当竞争行为，恰恰有点“非公益不干扰（预）”的色彩，即非因扰乱市场竞争秩序，就不认定其构成不正当竞争行为。

此外，对于公法干预和行政执法采取了严格的职权法定原则，取消了行政机关依照开放性条款认定法律未列举行为的权力。“修订草案”第15条曾规定行政执法的授权性一般条款，拟授权行政机关认定未列举行为的职权，但即便设定如此严格的条件和程序，立法者仍认为如此规定不合时宜，而予以删除。这也足以说明立法者刻意限制扩张不正当竞争行为的取向。

第二，重视对于竞争自由的实质性维护。新修法强化了遏制非法干预竞争自由和实质性维护竞争自由的倾向。例如，第7条第1款以列举方式规定了被贿赂单位和个人，尤其将“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”纳入其范围，使商业贿赂的外延清晰化，且并未拘泥于经营者之间的商业贿赂关系。这显然充分考虑了国情和实际。第8条禁止误导性宣传、第10条禁止不正当有奖销售行为等规定，均旨在增强市场透明度。“修订草案”曾规定，监督检查部门在调查时，有权“责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为”，以及监督检查部门随机抽查不正当竞争行为。这种“管理”色彩过重的条款最终被删除。我国行政权力和行政执法素有浓厚的“家长”情结，有干预市场的惯性和偏好，有必要在制度设计上防止公权力过多干预竞争。因此，新修法最终删除了该两项规定。endprint

第三，充分发挥市场机制的作用。市场竞争毕竟具有固有的机制和规律，能够纳入市场调节的行为尽可能交给市场去解决。市场机制具有强有力的自我修复和调整能力，竞争自由能够确保资源优化配置和市场效率最大化，只有那些市场自身不能解决的问题，才需要国家和法律予以干预。因此，需要从最小程度干预的原则出发，确定构成不正当竞争的行为范围。例如，法律只禁止引人误解的宣传，真实而引人误解的宣传需要禁止，但虚假而不引人误解的宣传，就交给市场去识别和解决；市场竞争具有天然的对抗性，市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己，相互“干扰”是常态，法律只禁止极端的“干扰”行为，而并不奉行经营者之间的“非公益不干扰”。

新修法坚持了市场竞争的效率取向。世界范围内的反不正当竞争法传统取向有两大分支，即一种是以英美法国家为代表的效率取向，其奉行最低限度干預市场竞争原则；另一种是以欧洲大陆法系国家为代表的公平取向，其追求社会和谐意义上的公平，对于市场竞争有较多的干预。体现两种传统差异的典型事例是对待仿冒模仿的态度。英美法国家强调以市场混淆为构成要件，对于不构成混淆的“搭车”模仿持宽容态度；法国等欧洲大陆法国家对于“搭车”模仿持宽泛禁止的态度，一些不构成市场混淆的“搭车”模仿也可以认定为不正当竞争行为。例如，欧陆国家以“搭便车”之类的词语描述不涉欺骗的不正当竞争行为。〔4 〕用以衡量复制他人商业成果的不正当竞争行为的“搭便车”、“寄生行为”，通常都是基于正义感，也即认为这些行为有悖于正义感。偏重效率取向的国家不太主张此类行为构成不正当竞争，而偏重伦理意义上的公平考量的国家，则认定其构成不正当竞争。这些行为更多源于道德标准。像法国那样，大多数民法法系国家认定不正当竞争行为时不需要存在欺骗和混淆。当然，欧陆国家反不正当竞争法逐渐转向效率取向。我国反不正当竞争法总体奉行有限干预市场的原则，体现了效率取向。例如，对于仿冒行为强调以混淆为要件，并不一般性地禁止商业标识淡化和“搭车”模仿行为。有关司法政策也明确强调，“制止一切非诚信的仿冒搭车行为，避免市场混淆和误导公众，切实维护权利人和消费者的合法权益，确保诚信竞争和有序竞争。” 〔5 〕在修法过程中，一些学者曾建议将淡化、“搭车”模仿引入仿冒行为之中，不再强调混淆要件，但实际上这背后涉及更为深刻的价值取向问题。新修法未采纳这种态度，显然是有意选择的结果。

第四，保持垄断与不正当竞争的适当空间。反不正当竞争法本质上仍以维护竞争自由为目的，但它是通过制止不公平行为的方式实现市场竞争的自由。它首先体现为对于公平的维护，而深层价值取向则是竞争自由。这恰是反不正当竞争法与反垄断法既有共性又有差异的原因所在，而差异是通过规制行为的界限体现出来的。例如，“修订草案送审稿”曾规定禁止滥用相对优势地位的行为，“修订草案”第11条仍保留搭售的规定，但因为模糊了自由竞争与公平竞争的界限，降低了反垄断门槛和架空了反垄断法相应规定，其结果会不适当妨碍竞争自由，而最终被删除。反垄断法旨在维护竞争自由，禁止消除或者限制竞争自由的行为，如只限制具有市场支配地位的经营者的滥用行为，即同样的行为可以由普通的经营者实施，这属于自由竞争的范畴，但具有市场支配地位的经营者却不能实施。反不正当竞争法与反垄断法应当保持适当的距离，给竞争自由留下相应的空间。新修法实现了与反垄断法的完全切割。

（三）竞争法定位的名副其实

各国和各地区反不正当竞争法的传统、定位、内容和体例均差异极大。有的在判例法基础上形成（如法国、英国），有的制定了反不正当竞争专门法（如德国、日本、韩国），有的与反垄断法合并立法（如澳大利亚、我国台湾地区）；有的以维护竞争秩序为立足点（德国、法国等多数国家），有的更多是以补充保护知识产权为主要意图（如日本）。《保护工业产权巴黎公约》第10条反不正当竞争条款，也主要限于涉及知识产权保护并达成国际共识的行为，并不是反不正当竞争的全景图。因此，对于反不正当竞争法的属性和定位不宜一概而论。我国反不正当竞争法与反垄断法采取分立立法模式，且其立法目的、利益衡量标准以及行为规范模式都以维护市场竞争秩序为基点，是一部市场竞争法。〔6 〕

首先，新修法更加突出了对于竞争秩序和公共利益的维护。如第2条第2款将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前，有突出竞争秩序和公共利益的意图。而且，修订过程中将“修订草案”中“市场交易”的表述，修改为“竞争秩序”，其本身就突出了竞争元素。在认定不正当竞争行为时，竞争秩序和公共利益是首要的考量因素。这就使该法有更强的公法或者经济法色彩，〔7 〕即便是从民事的角度而言，也与知识产权专有权保护之类的法律在基本理念、思维方式和判断模式上有根本区别。

其次，新修法更加突出了行为法特性。事实上，反不正当竞争法不同于一般的侵权行为法，具有行为法属性，即重在根据行为特征及其对竞争秩序（保护客体）的损害性规定和认定其行为，行为的构成不是或者首先不是基于对特定权益的损害。对此，1993年《反不正当竞争法》制定之时立法者就已有所意识。例如，参与立法者认为：“既然是竞争法，所调整的行为自然主要是竞争行为，侧重保护的是竞争对手的利益，以致最终达到维护公平竞争秩序的目的。公平竞争的秩序是竞争法的根本性目的，保护消费者实际上只是本法的副产品，甚至保护竞争对手的利益，也是竞争法的副产品。乍一看，竞争法中处处写着保护经营者和消费者，似乎把私益作为保护的对象，但这不能改变竞争法保护公益的基本性质。保护私益是为保护公益服务的，如不保护私益，公益也很难进行保护，但目的是保护公益。” 〔8 〕这些论述大体上讲清了反不正当竞争法的行为法属性和行为构成的特性，但所谓消费者和竞争对手保护为副产品之说失之妥当。因为这种保护是衡量不正当竞争行为的实质性因素。新修法通过在第2条第2款完善不正当竞争行为构成元素的方式，更加凸显了其行为法特性，也因修订以后的判断依据更加完全和明确而具有更为全面的行为法制度支撑。endprint

再次，适用新修法更应突出其竞争法属性。实践中尤其要注意防止反不正当竞争法知识产权化的倾向。〔9 〕反不正当竞争法有保护知识产权的内容和功能，但却是以竞争法方式实现保护。例如，它没有采取专有权（绝对权）的保护思路，而采取遏制行为的方式；竞争行为正当性的判断需要竞争法的理念和思维，需要多元化的利益衡量；它对于知识产权的补充保护功能有限。

二、一般条款的定位与适用：开放与节制

一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据。它能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活和及时。法律实施时间越长和社会经济情势变化越大，一般条款的适用空间越大。一般条款不是纯粹空洞抽象的行使裁量权的名目，而是具有指引和约束裁量权行使的实质性内涵和要素。一般条款的适用模式是判断竞争行为正当性的最基本范式，承载、体现和贯彻着反不正当竞争和认定不正当竞争行为的基本理念、思维方式和构成要素。

（一）一般条款的定位

1993年《反不正当竞争法》第2條第2款规定，不正当竞争是指“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”“修订草案送审稿”将其修改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为。”“修订草案”修改为：“经营者违反前款规定，以不正当手段从事市场交易，损害其他经营者的合法权益，扰乱竞争秩序的行为。”最后修订的条文是：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”在此增加了行为构成要素并调整了其序位。该界定不仅是一种定义性规范，同时是可以援引的一般条款，即法院可据以开放性认定未列举不正当竞争行为的条款。因此，对其构成要素需要审慎确定，否则会造成适用上的困扰。

按照1993年《反不正当竞争法》当时的本意，并非将第2条作为开放性规范意义上的一般条款。后来因为实践的需求，法院在裁判中赋予其一般条款地位。

此次修法自始即意欲改弦更张，使其成为能够认定未列举行为的一般条款。为避免仍将“违反本法规定”理解为违反第二章的规定，“修订草案”遂刻意将其修改为“违反前款规定”，而“前款规定”是竞争原则的规定。但是，这种修改非但不必要，也不准确。因为，倘若新修法旨在承认第2条第2款的一般条款定位，在新法的语境下不会仅因延续“违反本法规定”的措辞而发生误解。而且，第2条还属于总则性规定，“违反本法规定”既可以是违反原则规定，又可以是违反第二章的行为列举性规定，在表达上更为周延。因此，最后修订的文本仍使用“违反本法规定”的表达，但已不再是1993年版当时暗含的意思，立法者事实上已肯定其作为一般条款。

（二）一般条款的构成元素与适用方式

以新修法第2条第2款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以该规定的构成元素进行衡量和判断。这些要素既具有自由裁量性，又构成必要的约束和指引。

除行为主体为经营者外，第2条第2款的不正当竞争行为构成元素可以划分为三项：（1）在生产经营活动中发生的行为；（2）违反本法的规定，在将其用于认定法律未列举的不正当竞争行为时，它主要是指违反该法第1条竞争原则的规定；（3）损害三种利益，即扰乱市场竞争秩序（公共利益），损害其他经营者或者消费者的合法权益。其中第（2）（3）项元素可能涉及复杂的利益衡量，属于实质性判断标准。

第（2）项要素是决定其合法与否的基本标准，也即是竞争行为是与非的根本判断标准。就第（2）项元素而言，其核心是如何把握违反诚实信用原则和商业道德。司法实践中已进行了较多的操作性探索，不断对该抽象原则赋予具体内涵和适用标准，尤其是总结出区别于日常道德标准的商业伦理标准，用以判断竞争行为的正当性。〔10 〕这说明，反不正当竞争法不是维护一般意义上的社会和谐和公序良俗（世俗伦理道德），而是更取向于维护竞争自由和市场效率。

第（3）项相当于一项门槛性要件，就是无损害即无不正当性，在有损害的前提下，才判断其是非。首先，不正当竞争损害必须是竞争利益尤其是竞争机制的损害。我国有的判决已经开始对于损害问题有比较准确的认识。例如，“大众点评诉百度不正当竞争案” 〔11 〕一审判决认为：“认定行为是否构成不正当竞争行为，需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为，司法不应予以干预。因汉涛公司的证据尚不足以证明其因百度公司的微博回复而受到了损害，故汉涛公司关于百度公司构成虚假宣传的主张，本院不予支持。” 〔12 〕这种明确以不具有损害或者损害轻微为由，不认定构成不正当竞争，在我国不正当竞争案裁判中很少见，但确实契合适用竞争法的思维和方式。当然，损害对象是多元的，经常需要统筹考虑。新修法第25条规定：“经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”该规定表明，不正当竞争行为虽然重在考量竞争行为的不正当性，但危害后果仍具有意义。不过，没有危害后果的行为通常不能认定为不正当竞争行为，而不是不予处罚的问题。其次，第（3）项涉及多种利益之间的关系，既要兼顾，又有偏重和需要取舍。由于保护利益的多元性，损害问题又较为复杂，在损益情况不一时需要做好利益平衡。况且，损害只是一个要素，还需要与其他要素结合起来认定竞争行为的正当性。

以往的司法实践对于一般条款的适用方式进行了逐渐深入的探索。例如，最高人民法院在“山东省食品进出口公司等与青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案” 〔13 〕中提出，适用《反不正当竞争法》第2条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。其中，第1项条件是形式性的；第2、3项条件是实质性的，前者为损害条件，后者为判断是非的标准。但是，即便是依据1993年版法，将损害对象仅界定为经营者并不全面，至少忽略了对于市场竞争秩序的损害。而且，这种归纳更多是基于个案情况，未必是为了全面性的概括，有其局限性，但已被此后的裁判奉为范本。当然，此后的裁判仍继续探索。例如，北京知识产权法院在“北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷案”的二审判决中指出，基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度，在满足上述三个条件外还需满足以下三个条件才可适用：……4.该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如，限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；5.该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；6.对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。〔14 〕该归纳补充了对于消费者利益和市场竞争秩序的损害，并强调了推定竞争行为合法的有限干预和司法克制理念。在1993年版法施行时期有如此全面的认识实属难能可贵，当然这种认识是长期以来理论总结和实践探索的结果。endprint

新修法对于构成要件作出了更全面更明确的规定，此后的一般条款适用照此行事即可，只不过在不同的个案或者不同行业领域的个案中在考量元素上可能各有侧重。

（三）法益保护的“三元叠加”

竞争行为之所以具有不正当性，首先是因为它具有损害性，即损害一定的利益。因为涉及利益的多元性和损害的多面性，确定损害又是一个复杂的问题。对于这些利益的不同把握，直接影响裁判结论。

与1993年《反不正当竞争法》相比，新修法第2条第2款在不正当竞争行为的界定上发生重大变化。首先是将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，这表明不正当竞争行为的界定首先须考量市场竞争秩序，这是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。其次是引入消费者利益，使利益衡量的法律结构更加完善。至此，从法益保护的角度看，新修法实现了公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标；从损害的角度，该三种利益成为其损害对象，也成为判断竞争行为正当性的基本依据。

首先，制度定位的现代化。1993年《反不正当竞争法》制定之时，立法者已认识到消费者保护问题。如参与立法者所说：“关于保护消费者的合法权益，只是现代反不正当竞争法的问题。早期的反不正当竞争法只调整经营者之间的竞争关系，着眼于公平竞争秩序。”“不正当竞争行为所侵犯的客体往往包括消费者。从反不正当竞争立法总的目的上看，维持了公平竞争的秩序也就保护了消费者的利益。”但该版法第2条第2款对于不正当竞争行为的界定，没有提及消费者权益，乃是因为“这是一个不正当竞争传统概念的定义，主要表现在这里。一个行为如果损害了经营者的权益，或消费者的权益，但如果没有对公平竞争秩序构成损害，则不是不正当竞争行为，而是其他侵权行为，不正当竞争必然与竞争联系起来。” 〔15 〕可见，1993年版法对于不正当竞争行为的界定仍然采取了损害竞争者权益的传统定义，立法者对此心知肚明；当时将消费者保护作为附带处理的问题，且认为维护了公平竞争秩序就保护了消费者权益。

此次修订法律过程中，“修订草案送审稿”第2条第2款即采纳了现代做法，将消费者问题纳入不正当竞争行为的界定之中，但“修订草案”又回到了传统定义，删除了消费者元素。最后的修订仍纳入消费者元素，将消费者权益作为认定不正当竞争行为的独立构成元素，而不再是附带的问题。这一修订具有重要价值。

其次，法益关系结构的变化决定着竞争行为正当性判断范式的定位。这种保护或者损害的利益结构的变化，更加明确地意味着竞争行为正当性判断范式必须转变。调整法益保护序位和增加消费者法益元素，不是文字游戏和纸上谈兵，更具有重要的实践价值。“三元叠加”的利益保护格局，是认定竞争行为正当性的利益衡量基本结构。其一，它表明该法重在维护市场竞争机制和公共利益，强调对于竞争机制的保护优于对具体利益的保护。这使其在理念上更加倾向于“保护竞争而不是竞争者”。〔16 〕其二，它要求对于多元法益进行统筹兼顾和综合考量，不能抓住一点不及其余和顾此失彼。既要看到不同利益之间的序位和权重，又要看到其内在联系。例如，维护健康有效的竞争机制，就是从根本上保护了经营者和消费者的利益；维护消费者利益更接近于维护公共利益。其三，它意味着竞争行为正当性的判断与绝对权保护的根本差异。就侵犯绝对权的构成而言，因过错而致他人权利损害，没有免责事由即构成侵权。这种侵权判断结构简单和边界清晰。以一般条款认定不正当竞争行为，关键在于以《反不正当竞争法》第2条第2款规定的构成元素进行全面衡量，而不能像绝对权侵权判断那样简单清晰，尤其是不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害，反推竞争行为不正当，而必须综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。但是，当前司法实践中，确实存在有意无意将竞争行为正当性认定等同于绝对权侵权判断模式的倾向。

新修法第2条第2款对于不正当竞争行为构成元素的规定，应当成为反思以前一般侵权裁判模式和树立竞争法裁判理念的契机，应当适当校正权利保护性的判断范式，回归竞争行为正当性判断的多元利益衡量范式。

（四）竞争关系与不正当竞争行为

司法实践一直将竞争关系作为不正当竞争行为的构成元素，诉讼中竞争关系时常成为争点，且裁判通常首先在竞争关系上下足笔墨。但是，新旧《反不正当竞争法》均无竞争关系的只言片语，一般条款的着眼点恰是不正当竞争行为及其构成元素。因此，竞争关系与不正当竞争行为的关系是需要澄清的一个重要问题。

司法实践中通常首先从竞争关系的角度界定竞争和不正当竞争行为，即将存在竞争关系作为构成竞争和不正当竞争的前提。例如，最高人民法院曾指出，要“准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系。竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一”。〔17 〕而且，对竞争关系的理解通常是指，行为人与受害人经营相同或者类似的商品，不同行业的经营者之间不存在竞争关系，从而不会发生不正当竞争行为。如“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”二审判决指出，“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件”。〔18 〕“创磁公司、恒业公司与搜狐公司不正当竞争案”二审判决指出，“按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提。” 〔19 〕这种观点具有广泛的代表性。一些裁判甚至将竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的前提条件，也即不具有竞争关系就不能适用该法调整。〔20 〕此外，对于竞争关系的界定纷繁多样。例如，实践中有狭义的与广义的、抽象的与具体的以及直接的与间接的竞争关系之类的说法。〔21 〕其中，狭义的竞争关系仅限于同业竞争者之间的关系。但是，狭义界定必然大大限制法律的適用范围，对于那些看起来很可以纳入不正当竞争范围的情形就无法纳入其中，必然不符合实际需求。endprint