中国传统法律文化与现代网络立法的“耦合”

2018-01-14宗雪萍曾文忠

中州大学学报 2018年2期

宗雪萍,曾文忠

(江西理工大学文法学院，江西赣州 341000)

法律文化是一个国家、一个民族在漫长的历史长河中沉淀出的对于法的认识以及在这些认识指导下形成的法律制度、法律措施和法律实施的统称。由于不同地理环境、历史风俗和民族精神的影响，世界各国法律文化也是形式迥异。中国法律文化是“由中华民族特殊的历史性与民族性所决定，数千年一脉相传的法律实践活动及其成果的统称”[1]，是光辉灿烂的中华传统的精髓。中国传统法律文化横亘绵延了几千年，可谓“源远流长，博大精深”，中国古代学者与法学精英们关于“大一统”“礼治”“人本”“法治”等古典法律思想经过历史沉淀形成文化，对中国社会发展产生了重大影响，对现代社会仍然有着积极而深远的意义。

在以全新信息传播为特点的现代社会，网络立法已成为世界应对信息化进程的主要趋势。尽管网络是现代社会经济技术日新月异发展的产物，但网络立法显然无法忽视传统法律文化所具有的继承性和连续性的影响。中国传统法律文化所蕴含的自由、平等、正义等价值诉求正契合了当代中国网络立法的法治精神，“中国的传统中蕴涵建设法治的积极因素，如果将传统进行创造性转化，现代法治也可植根于传统而获得新发展”[2]。

一、传统法律文化与网络立法的法制统一原则

法制，对应着西方法律英语中的“Legal system”,也称为“法律制度”“法律体系”，法制统一就是使国家法律制度，包括法律实施和法律监督等合而为一，成为一体。“法制”在我国古代已有之，如《礼记·月令篇》：“命有司，修法制”；《管子·法禁》：“法制不议，则民不相私”，表明“法制”的目的就是建立“法令”制度并以此实现阶级统治。随后发展而成“大一统”法律思想，逐步形成了中国法制统一的历史趋势。何谓“大一统”？汉代董仲舒对“大一统”的诠释是：“大一统者，天地之常经，古今之通谊也”。《汉书·王吉传》也有云:“《春秋》所以大一统者，六合同风，九州共贯也”。即“大一统”是天地古今之道，是不可改变的，整个中华大地上的百姓皆需遵守。“大一统”思想强调自上而下的政令统一，正如墨子所云：“上之所是，必皆是之；所非，必皆非之。”

中国在进行网络立法时必须遵守法制统一的原则，其主要原因在于：首先，从历史传统的角度，中国历来是君主专制的中央集权制国家，在几千年来的历史长河中分少合多，分裂割据时期短，“大一统”法律思想影响颇大，它为中国统一奠定了相应的思想基础，对中国主权统一与防止民族分裂起着不可忽视的作用，也成为了几千年来指导中国国家建构的最重要理念。其次，从国家结构形式的角度，中国自古以来就是“单一制”国家。虽然我国现有特别行政区、民族自治区等特别地区，但还是保持了“单一制”的特征，“单一制国家与联邦制国家相区别的一个重要特征是，单一制国家坚持法制统一的原则”[3]，所以中国的网络立法应采取统一立法的模式，而不是像美国那样实行联邦和各州分权立法。此外，法制统一并非专指中央立法，鉴于我国自古疆域辽阔，地区差异大的现实国情，中国在进行网络统一立法时，更应该注重国家立法和地方立法的结合。因为中央立法不可能对地方的所有特殊情况一一加以考虑，而主要是对一般性问题进行宏观调整规范，如网络立法原则、网络立法目的等，各地立法主体可以在中央立法的基础上，根据当地具体情况和实际需要，发挥地方立法的积极性和能动性，制定和颁布相应的网络地方性法规。我国《宪法》和《立法法》均以法律授权的方式进一步明确了地方立法的必要性。

具体而言，中国网络立法遵循法制统一原则的表现就是应从国家整体利益出发，通过宪法、法律、法规和规章等形成一个遵循层级效力的相互协调的整体来规范调整网络背景下一切社会关系。由于网络关乎国计民生，在社会经济与国家发展战略中处于重要地位，目前我国各级立法机关、行政部门、地方政府等相关部门已制定和颁布了许多有关网络的法律法规，当它们就某一问题存在法律冲突或矛盾时，必须“遵循层级效力”来解决，即位阶低的法源不得与位阶高的法源相抵触，否则视为无效，不能适用。

二、传统法律文化与网络立法的价值诉求

“自由、平等、正义”是人类社会最古老的价值追求，约翰·洛克的自然权利论认为“人人生而平等”，自然状态下每个人都拥有“自然权利”，“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”[4]。我国古代也有类似思想，如法家韩非子认为，“法莫如显，使民知之”(《韩非子·三难》)，“法不阿贵，绳不绕曲”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”(《韩非子·有度》)，反映了三大法律价值诉求——公开、公平、公正。道家庄子的“庄周梦蝶”，宣扬了放飞自由的人性，“物无非彼，物无非是；自彼则不见，自知则知之。故曰：彼出于是，是亦因彼”；庄子的《齐物论》则认为大自然所有的生命都是平等的，“天地与我并生，万物与我合一”，书名中“齐”便有“平齐，平等，齐一”的意思。《吕氏春秋·情欲》云：“人与天地也同”，亦与此有异曲同工之妙。此外，儒家孔孟从“礼法正义”的角度来阐述“正义”，认为“君子义以为质，礼以行之，孙以出之，信以成之”(《论语·卫灵公》)，“君子之于天下也，无适也，无莫也，义之与比”(《论语·里仁》)，就是说 “义”要以“礼”行之，义是通过礼来显现的，礼法并行才能实现义，强调通过道德修养(包括统治者和百姓个人)来协调规范社会关系从而达到社会正义的理想状态。“自由、平等、正义”正契合了现代中国网络立法的价值诉求。

(一)网络自由

自由即不受约束的权利，是人类梦寐以求的理想。在网络空间里，网络自由是指网络行为主体根据自由意愿而行使选择和决定的权利，例如对网站内容和网络服务的自由选择权、言论自由权以及隐私权等，网络立法的首要意义就是保障公民自由地行使这些权利。由于网络流动性强、难以监管等原因，网络给人类创造了前所未有的自由空间，人们在网络空间享有比现实空间更多的思想及行为自由，但这并非意味着人们能够为所欲为，不受限制的自由是不存在的，“人生而自由，却无往不在枷锁中”[5]，对于那些自由限度无限膨胀而威胁到人们的日常生活及社会的稳定的行为，无疑需要通过立法予以限制。

(二)网络平等

平等是最基本人权，“天赋人权”一直是西方近代法律思想的重要思潮，美国《独立宣言》明确宣称：“人人生而平等。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等”。网络平等主要是指网络主体在网络环境中处于相同法律地位及享受相同法律权利。由于网络具有开放性，人们得以涉足传统以外的更多领域(如电子商务、网络金融服务、网络教育、网络交通等)以及享受更多法律权利，因此网络的“虚拟平等”较之现实平等的保护更为复杂和艰巨。

(三)网络正义

正义即公正合理的道理，又称为法律正义，与英文Justice对应，正义是法源之一，更是法的追求与归宿。网络正义是通过法律来调整网络主体关系及其行为而形成的理想关系。网络虽然只是一个虚拟空间，但网络正义仍然是网络立法所追求的价值目标。在当前“互联网已经融入社会方方面面，深刻改变人们的生产和生活方式”的背景下，通过网络立法满足人们的合理需求和利益，建立安全的社会秩序，是实现正义价值的重要手段。因为，立法是公平正义的起点，正如古老的法律格言“正义只有通过良好的法律才能实现”。

随着信息技术与网络普及率的飞速发展，我国已成为一个网络大国。据CNNIC公布的最新互联网发展调查报告显示，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，普及率达到55.8%，超过全球平均水平(51.7%)4.1个百分点，超过亚洲平均水平(46.7%)9.1个百分点。如何进行网络立法以更好地实现“自由、平等、正义”等价值诉求问题已被推到了我国网络立法的风口浪尖。相对于西方经济发达国家的网络立法，虽然目前我国还存在一些问题和差距，如有些法律法规太笼统、缺乏操作性，对网络个人信息及隐私保护不足以及对网络主体的权利、义务和法律责任规定不明晰等，但我国已经开始着手研究解决这些问题，并通过立法机关制定和完善了一系列法律法规，如《网络安全法》《刑法》《保密法》《关于加强网络信息保护的决定》《互联网信息服务管理办法》等，力求后来者而居上。

三、传统法律文化与现代网络立法理念

在中国传统法律文化中，“人本”主义是儒家法律思想的重要组成部分，深刻影响着中国数千年来的法律实践。“人本”中的“本”是指“根本”的本，与“末”相对，表明人是自然万物中首要被关注的对象。“人本”主义在政治上要求统治阶级要“以民为本”，孔孟均主张统治阶级应该施行“仁政”，因为“得民心者得天下”，“欲至于万年，惟王子子孙孙永保民”(《尚书·梓材》)。而施行“仁政”就需要统治者将“人”或“民众”的利益放在心上，“民为贵，社稷次之，君为轻”(《孟子·尽心下》),“民之所欲，天必从之”(《左襄公·泰誓》)，“人无于水监，当于民监”(《尚书·酒诰》)。统治者要关注民心所向，强调人民在整个社会历史发展当中的伟大能动性，因为这关系到国家的千秋大业，“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”(《荀子·王制》)，《管子·牧民》亦云：“政之所兴，在顺民心；政之所废，在逆民心。”

人本主义是中国传统文化的精华，反映在中国现代网络立法领域，就是“以民为本”的立法理念。第一，我国是人民民主专政国家，全国人民代表大会及其常务委员会是我国最高立法机关，立法是公意，体现的是全体人民的意志，“法律乃是公意的行为,……公意是生活在共同体中的全体人民的共同意志，永远以公共利益为依归”[6]，我国《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第二，网络立法大多涉及经济、政治等关键领域，如金融、通讯、交通、教育、娱乐、医疗等，在现代社会，这些领域已经与网络结合产生了千丝万缕的联系，并且与社会发展和人们的日常生活息息相关。网络立法“以民为本”，就是要重点加强和完善对这些事关“民生”领域的规范立法，切实保护好人民的根本利益，“立法者，应根据现代社会需要而立法，此需要之标准为最大多数之最大幸福”[7]。

为了实现“以民为本”的立法理念，我国在网络立法中应重点做好网络安全立法，因为只有安全的网络环境才能保障公民各项权利的顺利实施。网络安全是当前世界网络立法的重中之重，是立法“以民为本”的前提和基础，一些经济发达国家如美国、英国、日本等均有较为完善的网络安全法律体系。由于网络具有虚拟性、流动性等特点，许多网络犯罪和网络侵权行为无法像现实社会那样及时得到制止和惩罚，所以当人们越来越习惯于自由地在网上进行购物、娱乐、投资理财等活动时，网络诈骗、黑客攻击、隐私泄露等网络安全风险也屡屡发生，如果没有一个完善的网络安全法律体系，对人们生活和社会经济发展无疑将产生许多消极效应。近年来频频发生的网络安全事件，如雅虎信息泄露事件、棱镜事件等，已严重侵害人们的基本权利甚至影响到国家安全。一切都表明，网络安全环境日趋复杂，网络风险无处不在，社会迫切需要通过立法来保障网络安全，给人们一方安居乐业的净土，我国也不例外。我国现已将网络安全列为国家安全和国家发展的重大战略， 2016年12月，国家互联网信息办公室发布了《国家网络空间安全战略》，它是我国网络安全的战略框架，是建成网络强国的战略设计。《战略》确立了网络空间的战略空间地位，明确网络空间主权是国家主权的重要构成，是国家安全的核心，并倡导全社会合作共治网络安全的责任担当，是我国布局网络安全的重要一步棋。此外，2017年6月1日实施的《中华人民共和国网络安全法》是我国应对网络发展新态势的一项重大举措，它是我国网络安全领域的基础性法律，明确了网络相关主体的权利和义务，加强了对我国网络安全领域的监管、运用和协调。