现实检视和理论反思：行政不作为概念重述

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(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

自德国公法巨擘奥托·迈耶对法国行政法采用提取公因式的方法，得出行政行为是德国行政法中最基本概念的重要结论之后，这一通行共识便用以构筑近现代行政法教义学的理论大厦，并逐渐成为各国行政法学人展开命题研究和制度设想的基本论据。同时，现代行政国家各级政府公务组织的职能行使均在不同程度上依靠行政行为的外化形式方得进行，否则行政权的公共性便难以得到应有的彰显。与此同时，关于行政行为性质、类型等不同面向的问题研究便应运而生。

行政不作为的相关问题研究，必须建基于统一、确定的概念认知体系，否则会导致指向不明、视域模糊。据此，首先，得对我国当前行政管理实践中存在的怠政现象进行认真检视，这是深刻剖析行政不作为忧人现状的前提步骤。“松花江水污染”“三鹿奶粉”以及深圳“太空迷航”等典型事件背后所隐藏的行政法律问题，生动地勾勒出行政不作为的性质特征和表现形式，有助于人们直观地把握行政不作为的问题外在。其次，立足于行政不作为渊源的历史变迁，即从义务设定到行为类型，从学理概念到立法用语，能够从历史溯源的维度整体描绘行政不作为概念内容的逐步演变，从而推导出行政不作为这一基本行为类型在学术研究和实务管理中的重要统筹作用。再次，仔细梳理和对比我国学者关于行政不作为基础概念的不同观点，提取合理共识、消除重复赘述，以及准确辨析“行政不作为”与“不履行法定职责”“行政拒绝行为”以及“行政不能行为”等相近学理术语。质言之，意欲重述某一基础法律概念须以母项、子项和划分标准为依据，即在母项行政行为的前提下，结合具体、适宜的划分标准，进而凝练子项行政不作为的基础概念。

一、研究缘起：基于三个典型事件的现实检视

倡导依法行政，建设服务型、责任型法治政府是我国当前最为典型、现实的法治原则和公共治理语境。在充分肯认既有发展成果的基础上，亦必须深刻反思我国在法治建设进程中仍然存在的明显不足。例如，某些地方政府在推动所在地区经济、社会发展的过程中，如何正确运用法治手段来取得理想的治理效果，既能不失时机地保障当地经济、民生的稳步前进，又能恰如其分地坚守法治原则，做到有所为、有所不为。由此可见，在日渐繁杂的行政管理实践中，政府如何管好自己的“手脚”，既能秉持法治原则和基本底线，依法合理地行使公共权力，真正做到不逾矩，又能发挥行政积极性，全面有效地履行政府职能，切实做好民众福祉的增进工作，是值得重视的问题。

一般而言，颇具外向扩张性的行政权应当受到合理的监督、限制，禁制行政权的不当滥用，是近几十年来我国学术界和实务界所达成的重要共识。如何有效规范我国行政执法过程中出现的“滥作为”现象，无疑是备受各界关注的理论议题和实践困惑。中央巡视、“权力清单”等自上而下的公力整治，以及社会民众、舆论媒体的私力监督，最终导致“滥作为”问题在一定程度上逐年减弱，进而大为净化和完善当前我国行政管理的整体环境。但是，行政不作为、失职渎职等“隐性”违法行为却日益凸显，并造成不容小觑的社会危害结果，业已成为社会民众极为担忧的热点，尤其是近年来行政不作为案件在各级人民法院行政案件中的比例逐年递增，导致行政不作为俨然成为国内司法实践和理论研究最为热门的话题[注]例如，2010年最高人民法院公布的重点调研课题中唯一的行政审判课题是“行政不作为诉讼”；2010年全国法院系统第22届学术讨论会的主题是“审判权运行与行政法适用问题研究”，其中的分论题之一是“行政不作为的合法性审查标准”；2016年中国行政法学研究会年会的四大主题之一是“行政不作为”。由此可见，理论界和实务界都非常关注行政不作为的问题现状及其治理路径。。对行政不作为理论及相关实践的热切关注，是在深刻认识相关的社会现实问题之后得到的必然结果。通过对2005年“松花江水污染”、2008年“三鹿奶粉”、2010年深圳“太空迷航”三起典型社会事件展开细致观察和深刻剖析，惊然地发现这些事件背后均普遍地隐藏着行政不作为的身影。同时，对这几起典型事件的发生原因进行归纳总结，亦能从整体意义上概括和检视行政不作为问题的表现形式和性质特征。

2005年11月，中石油吉林化工公司双苯厂爆炸事故，导致100吨左右的强致癌物质苯、硝基苯流入河中。值得反思和正视的社会问题无疑是当前我国政府在应对这类环境突发事件的制度缺陷和能力不足。一般而言，行政主体倾向于享受公权力的行使，而天然地、自觉地排斥公共责任的承担，对于存在着重叠的那部分监管职权，容易被某些行政执法人员“睁眼瞎”般地自行放弃，从而导致权力空置，而从履行行政职责的角度来看便是形成了一种实质的职责真空，生动地诠释日常行政管理工作中“应为却不愿为，能为却不想为”的懈怠态度，这些行政部门最先考虑的不是“为民服务”，而是“不想负责”，行政机关往往只做于部门而言有现实利益的工作，而对那些自认为没有利用价值的工作选择消极怠工。

2008年“三鹿奶粉”重大食品安全事故的爆发，是国内食品药品监督领域出现严重失职、渎职问题的反面典型事件，深刻地揭示了涉及重大国计民生的食品药品行业领域，食品药品监管、工商、质检等政府职能部门都不同程度地存在着行政不作为现象[1]。早在2004年三鹿奶粉就曾在婴幼儿奶粉某些批次的检测中未过关，国家质检总局作为主管产品质量监督的政府工作部门，依法负有严格检测奶粉质量，保证其符合法定标准及质量安全的重要职责，在检测三鹿奶粉等免检产品质量时表现出“应为但不为”的执法懈怠，是对自身作为义务的漠视。行政主体职权职责皆源于国家立法，不得随意设立、更不得自行放弃，此乃现代法治原则的题中之义[2]。可见，国家质检总局自行放弃自身职责于法无据，是一种典型的行政不作为违法。

2010年6月29日，深圳东部华侨城“太空迷航”娱乐项目发生重大安全事故，造成多人死伤。根据相关调查查明，由于“太空迷航”游艺设备存在严重的质量缺陷，且属于高科技、高难度的创新性产品，必须经过国家有关技术检测部门的严格把关，审查合格后方可流通于市场。之所以发生这起重大安全事故，既有生产设计企业存在重大缺陷的技术责任，亦有国家检测部门监管不到位、导致不合格的设计产品进入市场的管理责任，这起事件确已暴露某些特定企业在游乐设施使用管理方面存在漏洞，安全生产主体责任不落实、不到位等问题。由此可知，“缓作为”“不作为”的社会危害性并不亚于“滥作为”，从严追究质检监管部门的不作为责任，俨然成为社会民众和公共媒体切实关注的民生焦点。

如前所述，三起典型的重大公共安全事故的深层次原因皆可归咎于有关监管部门的行政不作为，例如松花江水污染事件发生之时，环境主管部门和当地人民政府之间的职权关系并未完全梳理清楚，甚至出现了突发事件到来时各自为政的混乱局面；“三鹿奶粉”和深圳“太空迷航”事件则是行政主体在有条件且有能力承担相应的作为义务的前提下，漠视社会公共利益，未能做到依法、积极地履行自身的法定职责，从而直接导致公共危机结果的出现以及进一步的扩大危害。仔细考察前述三起重大安全责任事故的外部监督环境，会发现行政不作为明显不同于行政作为，主要表现在前者所关涉的利益群体具有广泛性和普遍性，且直接影响到众多行政相对人或者行政相关人的权益。加之，在当前法治不健全的行政实践中，行政不作为混同于制约制度不配套、监督条件不完善等客观环境之中，从而导致行政不作为问题更加难以被我们发现。质言之，行政不作为的表现形式为消极无为，在法律事实层面难以呈现出明显的危害后果，只有行政不作为直接造成行政相对人的权益减损，引起具体的行政争议并诉诸至人民法院，才能最终确定行政主体的法律责任。

二、理论反思：行政不作为概念的历史溯源

鉴于上述三起重大典型事件的仔细检视，初步概括行政不作为的性质概貌和基本特征，但这些仅仅是一些简单的直观的认识，并未深入到行政不作为的理论腹地，甚至连最基本的法律概念都未能作出准确的界定。法学是一门重视概念研究的人文学科，法学领域内任何子学科的研究都须建基于法律概念，否则会造成指向混乱、体系无章。因此，行政不作为的基础概念是后续理论研究得以展开的最基本要素，也是践行行政不作为系统监管的重要统筹支点。故而，笔者拟将采取理论回溯的观点梳理方法来界定本研究所意指的行政不作为概念，从学理上进行准确、严格地把握，尽量避免挂一漏万，并以此求教于方家。

(一)西方行政不作为概念的变迁：从义务设定到行为类型

回溯行政不作为基础概念的演进历程，不难发现行政不作为恰如一面反映时代变迁的魔镜，从中真实地映照出它所处的社会发展状况和行政管理面貌，同时也有力佐证了如下著名论点“行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化的学科”[3]。例如在十九世纪后自由主义思潮盛行的西方国家，奉“最好的政府最少的统治”为圭臬，即当时的国家和政府完全充当守夜者角色，形式法治主义要求行政权的行使必须严格遵循法律保留原则，法无授权不可为，政府对私人领域的强力干预必须具有法律的明文授权，而不能随意对公民自由、权利课予义务。

小姐姐你好，我是一个高三女生，成绩还不错，老师同学喜欢我，父母也很爱我。但是有一件事却成了我心里的一根刺，就是我对自己的鼻子很不满意，虽然“身体发肤，受之父母”，但是我认为每个人都有变美的权利，也假装无意地跟父母提过“整容”这一话题，但是他们的态度一直是坚决反对，现在我已经严重到不想照镜子了，可以帮帮我吗？

根据自由主义时代的立宪目标，“行政之消极不作为，一向被认为系保障人民权益的理想状态”[4]。由此可见，自由资本主义时期制定的法律规范特别注重对社会民众自由权利的保护，倾向于将政府的管理任务框定在维持社会秩序和公共安全的狭窄领域，并且通过法律为政府设定诸多不作为义务，因此很多学者称这个时代的行政法为秩序行政法或警察行政法[5]。在义务设定的基本层面，行政不作为是行政主体必须遵守的法治底线，主要目的在于防范行政权的滥用，不得侵害公民合法权益。行政不作为往往被视为一种法律明确规定的消极义务，用作是限制行政主体权力滥用的“枷锁”，强调行政主体及其公务人员不得违法侵害公民私权利的消极义务，同时也可看作是一种事实状态(即行政机关对消极义务的遵守或对积极义务的违反)[6]。

基于时代变迁和社会需求的日新月异，自由资本主义在西方世界历经半个多世纪的发展后便退出历史舞台。过度限制政府经济、文化、社会职能的有效实施，或等于抑制和扼杀政府本身所具有的运用公共权力进行利益协调、综合治理的能力。但是，过分放任个人自由的发展也会产生贫富差距悬殊、契约自由绝对化等显性社会问题，为了有效解决这些社会问题，人们不得不深刻反思自由主义思潮，期盼政府这只“万能之手”能够力挽狂澜，“管得最多的政府，是服务最好的政府”。政府不再仅仅恪守那些消极不作为的义务，转而行政主体的使命任务，除了主动维护社会安全和公共秩序之外，尚还需要积极地为社会民众地生存、发展谋福利。换言之，行政法的使命从单纯保障私益不受侵犯发展到促成公共福祉的增进[7]。“国民从国家得到给付，将不再是一种恩赐，而是一种法律之权利”[8]。二十世纪初大陆法系法国、德国倡导建立的行政法教义学理论体系和具体制度建构均是围绕着行政行为这一核心概念展开，甚至今天的行政法学研究仍旧很难撼动行政行为的体系中心地位。惟有先行确定行政行为的存在，人民方能借此开启行政争讼程序之大门，发挥着极为重要的诉讼管道功能[9]。因此，那些外部表现形式为“无”或“零”的行政不作为必须尽快纳入到行政行为之列，否则难以满足社会法治国的公民权利救济之现实需求。至此，那些不具形体性的“行为”类型被正式冠名为“行政不作为”，并以行政机关不履行法定的积极职责之典型形态作为一种行政行为类型被人们所熟知。

(二)中国行政不作为渊源的演进：从学理概念到立法用语

综观我国近几十年来既有的学术研究成果，行政不作为是与行政作为相对应的一个法学基本范畴，关于其学理起源，国内学者可谓是众说纷纭。其中最具主流、权威性的学理观点可归纳为以下。

第一种观点认为，行政作为在法学基本范畴层面，对应于行政不作为，源自于法理学界对法律行为关于作为与不作为的界分观点，以行为对客体发生直接或间接作用为标准，行政不作为是保持客体不变或容许、不阻止客体发生变化的法律行为[10]。另一方面还可从法律行为的内容即义务性质的不同进行明确界定，可分为积极义务和消极义务，前者是指主体必须作出一定行为的义务，而后者则是指主体不得作出某种行为的义务[11]。援用并引入上述法理学关于法律行为的分类学说，行政不作为便可看作是与行政作为形成对分阵营的基本范畴。为此，关于行政作为与行政不作为的行政行为性质分类，是当前我国开展行政行为理论研究的的重要理据。

第二种观点认为，行政不作为是“不履行其法定职责的行为”，根据现行《行政诉讼法》第12条第1款第3，6，10，11项所列举的行为认定是行政机关不履行法定职责，进而纳入到行政不作为之列。按照这种界定标准，行政不作为等同于不履行法定职责，是指行政主体根据行政相对人特定的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。据此，行政不作为的成立，必须借助于行政相对人的申请，否则不存在行政主体不作为的认定可能。

第三种观点认为，行政不作为是指行政主体对一定行为的抑制[12]。但凡是行政主体拒绝做出某种行政行为或者没有做出某种行政行为，即可看作是行政不作为，并不强调其是否负有法定作为义务。此外，有些学者在此基础上指出，行政不作为是行政机关消极地不作出一定的动作，应当区分形式的不为和内容的不为，形式不为且内容不为，必定是不作为。形式为但内容不为，亦是不作为[13]。据此标准可判断，行政主体不予答复的行为是一种典型的形式不为，拒绝履行的行为则是形式为但内容不为，二者皆属于行政不作为的基本范畴。当然，还有一些学者主张行政不作为的概念界定应借鉴刑法中不作为犯的理论认知[14]，在准确认定行政不作为是否构成违法的过程中必须兼顾考虑主客观因素，即行政主体即使有法定作为义务，但因客观条件无法履行的，并不构成行政不作为违法。

关于行政不作为的学理渊源，学者们莫衷一是。虽然这些学理观点尚未形成通识，但是众多丰硕的努力成果足以可见我国行政法学者对行政不作为的理论研究已颇具规模[注]笔者于2017年12月31日在CNKI中国知网的“中国期刊全文数据库”以“行政不作为”为关键词对1991—2017年间发表的法学论文进行检索，结果为1899篇，其中2000—2017年结果为1867篇，占98.31%；以“行政不作为”为篇名进行检索，结果为770篇，其中2000—2017年结果为740篇，占96.10%。，尤其是自1989年我国《行政诉讼法》制定颁布至2014年修改以来，行政不作为议题的相关研究业已成为我国学者尤为关注的热门课题之一。

众所周知，行政不作为作为我国行政法学研究的一个重要的基本范畴，首次出现于学者们的学术论著之中。与此相反的是，长期以来我国立法并未明文采用“行政不作为”这一立法用语。虽然2014年新修改的《行政诉讼法》第12条第1款新增“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”，其余三类行为仍旧沿袭1989年旧法的相关规定。根据现行《行政诉讼法》第72，78条的相关规定，其中所使用的“不履行”“未按约定履行”等立法用语与行政不作为的关系认识不清，分歧较大。“行政不作为”这一正式立法用语首次出现在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(简称为《若干解释》)文件中，《若干解释》第22，27，50，56条等规定均直接使用“不作为”，但是，毋庸讳言的是这些立法用语仍并未就“行政不作为”概念和性质予以明确界定，容易造成“不作为”与“不履行法定职责”“拒绝申请”等内容混淆难分，从而为司法实践工作增加不必要的难度。因此，有必要对这些意涵相近的学理概念逐一进行辨析，方能有助于我们准确揭示和廓清行政不作为的基本概念和理论边界。

三、概念辨析：相近学理术语的内涵揭示

如是观之，我国行政法学者对行政不作为概念的学术争论由来已久，至今仍未达成普遍共识。梳理和对比不同观点，会发现“行政不作为”与“不履行法定职责”“行政拒绝行为”以及“行政不能行为”等概念术语之间存在着密切关联，但又不能简单地等同视之。故而，有必要对这些相近学理概念进行对比辨析，从而准确界定本研究所意指的行政不作为概念。

(一)行政不作为与不履行法定职责之辨

不履行法定职责是我国现行《行政诉讼法》第72条明确规定的法定不作为情形，完全符合行政不作为消极动作的外在表现形式。但是，不履行法定职责行为能否直接等同于行政不作为，似乎存在意见分歧。持赞同意见的部分学者认为，不履行法定职责等同于行政不作为，因为行政主体作为法律执行机关，中立的法律为其设定一系列的法律义务，任何消极不履行法定职责的行为都会构成行政不作为[15]。但是，大多数学者认为，行政不作为与不履行法定职责不是同一概念，行政不作为的范围比不履行法定职责更为广泛[16]。还有学者将“不履行”解释为行政主体明示或默示拒绝行政相对人合法申请的行为[17]。基于作为义务来源多样化的考虑，除了法律规范直接设定或者间接授予的职责以外，还包括行政规范、行政行为、行政契约、先行行为等义务来源，在很大程度上已然消解“行政不作为等同于不履行法定职责”这一片面认识的影响。此外，还需对法定义务进行作为义务和不作为义务的性质区分，唯有那些不履行法定作为义务的行政行为，方可认定为行政不作为。相反，不履行不作为义务的行为则是一种典型的违法行政作为。由此可见，传统学说将行政主体不履行法定职责的行为等同于行政不作为，无疑是将违法的行政作为混杂在行政不作为之列的错误观点，实为混淆二者的重要内涵。不履行法定职责的行为并不必然地认定是行政不作为，而行政不作为亦非仅仅局限于不履行法定职责的行为。

(二)行政不作为与行政不能行为之辨

行政不能行为，是指行政主体因客观因素的约束而无法将行为过程推进到法定终端的行为[18]。由此不难得知，行政不能行为既具有积极性、作为性的明显特征，同时是由于受到主观意志以外的某些因素影响，导致行政主体无法圆满地履行法定义务，进而符合不作为的行为结果。恰恰是因为其符合“不作为”的特质，有学者根据不作为形成原因的不同将其分为行政失职行为和行政不能行为，后者在客观上具备了未依法履行法定作为义务的不作为违法形态，但从主观上看，行政主体并无过错，存在违法阻却性，应当属于免责行为，而不能认为是行政不作为[19]。

行政不能行为与行政不作为相区别的关键就在于是否存在违法阻却因素，行政不能行为处于一种行政主体应为愿为但不能为的行为状态，行政不作为则是应为能为却不愿为的行为状态。行政不能行为是因为受到主体意志之外的某些客观因素影响而导致其难以有效履行作为义务，很显然应当免除其相关法律责任。然而，在考虑是否成立和认定行政不作为，须要行政主体依法负有作为义务的基础上，尚具备作为义务的明确意志或者说是具有履行作为义务的可能性。质言之，唯有行政主体有能力履行而出于故意或者过失没有履行，方能构成行政不作为，且这种行为必然是违法的。

(三)行政不作为与行政拒绝行为之辨

行政拒绝行为，主要指对行政相对人的申请予以明示拒绝的行政行为，例如我国《行政诉讼法》第12条明文规定的“拒绝行政许可事项”“拒绝保护行政相对人人身权、财产权等合法权益”等情形。那么，这种行政拒绝行为或称否定性拒绝行为的法律性质能否认定为行政不作为？从比较法和行政诉讼救济的角度进行考察，认为行政拒绝行为应当划归为行政不作为的理论观点乃大势所趋。因为当行政相对人的申请事项被行政主体拒绝时，其所追求的权利法效并未得到实然意义上的满足，此时需要给予全面无漏洞的法律救济，通过选择适用带有具体权利内容的履行判决，能够直接实现相对人的权利诉求。在行政拒绝行为的情形中，行政主体违反实体法上的作为义务，其已经基本履行对行政相对人申请事项的程序审查义务，却未实际履行实体法上的义务，因而与不予答复、拖延履行这类没有履行程序法上义务的纯粹不作为相比，行政拒绝行为显然属于不纯粹的行政不作为。上述观点都主张将行政拒绝行为归为行政不作为，只不过后者将其认定为不纯粹的不作为。

但是，学界也不乏异议之声。例如章剑生指出，行政不作为仅指不予答复和拖延履行，不包括明确拒绝行为[20]。周佑勇从程序形式标准指出，行政拒绝行为已经程序审查，完成了程序意义上的作为义务，同时作出了具有实体法上的法律结论，表明行政主体的行为状态符合作出一定动作或动作系列的“作为”性行政行为，而不能认定是行政不作为[21]。此外，行政主体的特定拒绝行为是依法行使行政事务处置权的表现方式，属于履行法定职责的行为。因此，对行政拒绝行为的性质界定存在不同的分析视角，若考察其实体上的法律效果，由于没有实现行政相对人的权利诉求，应认定是形式为但实质不为的行政不作为。若考察其行政程序的完成程度，由于公务组织已经履行程序审查的法定作为义务，而不能单纯片面地考虑作出拒绝决定的实际效果，因此，应将行政拒绝行为认定为形式为且实质为的行政作为。

综上所述，本研究所重述的行政不作为概念系指行政主体及其公务人员负有行政法上的现实作为义务，主观上具备履行作为义务的明确意志，但在行政程序上消极不为且已经明显逾期的行政行为。

四、结语：行政不作为概念重述应回归现实和理论自洽

通过针对“松花江水污染”等三起典型公共安全事故展开初步分析，可大致窥得在当前我国法治环境亟待完善的背景下，“怠政”问题实为不容忽视，亦可折射出行政不作为的现实状貌：所涉利益相关主体具有不特定性，外部表现形式多为“零”或“无”，不易为人们所发现且实施有效惩处、实质性救济。鉴于上述行政不作为问题的现实检视，不难发现仍旧无法准确界定行政不作为的概念范畴和体系边界。故而，尚需借助历史溯源的研究方法梳理和考察行政不作为的学理脉络和立法变迁，从源与流的维度把握行政不作为的概念内涵：“义务设定——行为类型”“学理概念——立法用语”，基本可勾勒出行政不作为作为一种基础性的行政行为分类，且已得到国家现行立法明确载明的清晰图景。

然而，仔细比对行政不作为与不履行法定职责、行政拒绝行为以及行政不能行为等相似学理概念，会发现彼此之间存在诸多差异。例如若将行政不作为简单地等同于不履行法定职责，势必会导致基础概念范围模糊，虽然，行政主体依法负有的作为义务确是构成行政不作为的前提条件，然而并不局限于此，必须将作为义务来源扩大化以便于廓清二者之间的概念边界。此外，是否具备履行作为义务的明确意志是区别行政不能和行政不作为的关键节点，在概括和认定行政不作为构成要件及其违法性时，必须结合行政主体的主客观因素进行综合考虑。同时，行政拒绝行为在实质效果方面未能实现和满足行政相对人的权利诉求，与不予答复、拖延履行等行为法效并无二致，但是却不能影响其系属于行政作为的性质界定。因而，意欲重述行政不作为的基础概念，必须回归现实问题的检视结果以及符合自身的理论自洽要求，否则采取笼统归入、简单等同等方法予以认定显然是难以达致学术研究的求真目标，亦不能有效指引执法、司法等具体法适用过程的有序进行。