国际治理现代化与我国环境法治变革

屈振辉

（湖南女子学院，湖南 长沙 410004）

党的十九大报告指出，必须坚持和完善中国特色社会主义制度，不断推进国家治理体系和治理能力现代化。环境是人类生存发展的客观基础，环境治理因此是国家治理的重要组成部分，也是实现其它方面治理最根本的前提。国家治理现代化必然包含着环境治理的现代化。法律是环境治理的利器，法治现代化是环境治理现代化的重要组成部分。但是以往我国长期奉行“国家环保主义”，由国家“垄断”环保立法、执法和司法权；而企业、公民和社会组织仅有守法的义务，无法调动起其参与环保的积极性和主动性，从而造成我国环境法治很多现实困难。国家治理现代化强调治理主体多元化，即政府、企业和社会组织的多元共治，强调治理方式上的法治化和协商性、非强制性。这既对我国传统环境管理体制是重大挑战，也必将导致我国环境法治的巨大变革。

一、国家治理现代化视域下以往环境法治检视

“治理”是目前我国乃至全球学界的热门话题。据国内权威学者俞可平教授解释，“治理一词的基本含义是指官方的或民间的公共管理组织在一个既定的范围内运用公共权威维持秩序，满足公众的需要。治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益……它包括必要的公共权威、管理规则、治理机制和治理方式。”[1]现代“治理”与传统“管制”存在很多显著的区别：管制主体是单元的，仅仅是政府或其它公共机构；治理主体是多元的，其还包括被治理者自身，即所谓的自治。管制方式是单向的，只能沿自上而下的方向单向进行；治理方式是多向的，既能自上而下也能自下而上，甚至还可以从中向上溯源、向下延伸。管制是刚性的，它以强制性的权力与命令为基础；治理是柔性的，它以平等性的认同与共识为基础……总之，治理是对管制的超越与扬弃。

法治的前提是“有法可依”，因此1979年颁布实施的首部《环境保护法（试行）》是我国环境法治的开端，这样算来我国环境法治迄今已走过了近40年的历程。我国环境法治始于上世纪70年代末期，尽管其在我国整个法制建设刚起步阶段不可能健全，但仍然具有首开先河的重要意义。上世纪80年代我国环境法治开始起步，污染防治立法首先得到完善，环保执法能力得到增强，并首次将环保纳入社会发展计划；但其末期经济发展过热也导致环境污染和生态破坏加剧，环境问题初现端倪。上世纪90年代则是我国环境法治的困惑期，环境立法虽在不断增多甚至刑法中都专门设立了破坏环境资源罪，但因政府原因环境执法状况不佳，全国环境状况不断恶化。进入新世纪后我国环境法治开始勃兴，不仅立法进一步全面化、科学化，而且执法也开始受重视、司法开始酝酿、守法开始起步，但仍未有效遏制环境状况恶化的势头。进入新世纪，继和谐社会之后又倡导生态文明，习近平进一步提出“绿水青山就是金山银山”，在这些理念指引下我国环境法治建设步入健全时期。这一时期，环境立法进一步完善并朝严格化、可执行性的方向发展，新《环境保护法》被称为“史上最严环保法”，生态红线、环境督查等新制度相继出台并实施；国家环保总局升格为环保部继而又改为生态环境部之后，随着其地位提高、职能增强、统管力度加大执法越来越严格，全国多地雾霾减轻、重现蓝天就是其例证；全国法院系统都设立环境资源审判庭，检察机关挂牌督办环境资源案件，环境公益诉讼从无到有并且不断增多，这都彰显了我国环境司法的发展；各单位尤其是企业及全国人民环保意识进一步增强，环境守法开始走向自觉。

而回顾我国环境法治发展的历程，不难发现其中存在不少问题，有学者认为其主要有“我国现行环境法律制度体系还不够健全，不少环境法律制度存在其规定不够合理、缺乏配套法规、可操作性差和实施效果差等问题。”[2]但究其根本还在于，以往我国长期奉行“国家环保主义”，实行以国家管制为主的环境管理体制，环境法治与之相应管制色彩非常明显。不可否认，管制型的环境管理体制以及环境法治，过去对保护我国环境起到了积极作用，但其中存在的弊端也越来越暴露出来。通常而言，法治包括立法、执法、司法、守法等环节。从治理现代化理论的视角看，以往我国环境法治存在以下问题：首先在环境立法上，政府是环境立法的主导者和环境行政法规的制定者，环境立法和环境行政法规制定都很少有企业、公民和社会组织参与。其次在环境执法上，政府仅凭行政强制等刚性化手段执法，经济性、社会性等柔性化手段被排斥在外。再次在环境司法上，仍然采用传统司法，回应型、恢复型、协商型、对话型等现代司法理念没有引入其中。最后在环境守法上，政府并不在守法主体内；企业和公民则被动守法，难从内心激发守法自觉。这些问题都期待在治理理论的支撑下，通过实施环境法治变革予以解决。

二、环境治理“三螺旋”型结构新模式的构建

世界环境的日益恶化使环境治理现在备受瞩目。鉴于以往国家垄断环境管理权的种种弊端，学界普遍认为今后我国环境治理应走“多元共治”之路，即由政府、市场和社会三者共同治理。对此国家治理现代化提出前，学界开始关注但是众说纷纭；[3]国家治理现代化正式提出后，学界形成共识且研究更深入。有学者认为“多元共治”的环境治理即“将多主体治理与协作性治理统合起来，除了政府之外，包括个人、企业、家庭以及各类社会组织机构在内的社会力量都是环境治理的主体，倡导综合运用行政力量与其他社会力量、开展多种方式保护生态环境。”[4]也有学者认为“从环境管理向环境治理转型，强调不再仅仅取决于政府的权力和权威，而是通过政府设计适当的机制，依靠各种利益相关者的参与、协商和共同行动，在政府部门和私人部门之间建立良好的伙伴关系，构建新型的环境治理体系。”[5]由此可见，学界普遍认同政府、企业和社会是构建环境“多元共治”的主体，但在如何构建三者关系即治理模式问题上仍众说纷纭、莫衷一是。对于这个问题，美国学者埃茨科威兹提出的“三螺旋”型理论值得关注。埃茨科威兹的“三螺旋”型理论，最先被用于诠释大学、产业、政府三方在创新过程中的关系。“所谓的三螺旋就是一种创新模式，是指大学、产业、政府三方在创新过程中相互作用，密切合作，同时每一方都保持自己的独特身份……三螺旋创新模式的要旨是：大学、产业、政府这三个机构范畴每一个都表现出另外两个的一些能力，但同时仍保留着自己的原有的作用和独特身份。由于这种相互作用和合作，代表这些机构范畴的每个螺线都获得更大的能力进一步相互作用与合作，支持在其他螺线里产生的创新，因此形成持续的创新流，协同发展。”[6]该理论提出后影响广泛，现已被广泛运用于多个学科研究领域。国家治理现代化作为当今我国学界关注的热点，也有青年学者尝试性地引入“三螺旋”型理论对其进行研究。“‘三螺旋’模式在国家治理现代化的构建中具有较强的示范和借鉴作用，因为在政府、公民个人以及社会之间存在着一种类似于‘三螺旋’的结构……这种三种力量相互保持独立又和谐共处、相互作用所形成的螺旋上升的模式与‘三螺旋’模式极为相似。”[7]环境治理是国家治理的重要组成部分，适于后者的“三螺旋”型结构模式也应当适于前者。

在“三螺旋”型环境治理结构模式中，政府、企业和社会组织构成了环境治理的三方主体：政府扮演总体布局者与宏观谋划者的角色，主要职责是制定政策、制度与立法并执行和监督。它虽然仍起着主导作用，但并非全包全揽、无限责任。政府环境管理权应适当收缩，给市场和社会组织参与环境治理留出更多空间。企业扮演积极参与者的角色，主要是从市场化的角度约束自身环境行为，同时也可在激励性政策引导下积极参与环境治理活动并从中获益，特别是环保企业在环境治理中发挥了更重要的作用。在环境治理中，政府不应总将企业看作环境污染和资源破坏者，而企业也不应总将政府视为自己赢利的影响者，双方都应将对方视为环境治理的合作伙伴。从几何学的角度看，三角形是最稳定的几何形状。因此在环境治理中仅有政府和企业还不够，还须引入第三方即社会。社会本身是非常抽象的概念，其具体作用需要通过社会组织来发挥，其中最主要的就是环保社会组织。社会组织既是环境治理的积极参与者，但同时也是政府和企业环境行为的监督者。它在环境治理中不仅发挥环保宣传与教育、倡导绿色消费理念、化解环境矛盾与冲突等功能，同时还具有监督政府与企业并制衡这两者、促进国家政策、制度以及法律制定的功能。在环境治理中，政府和企业不应将社会组织置于自己的对立面，而应将其视为环境治理中的合作伙伴。政府、企业和社会组织在环境治理中，既相互作用、密切合作但又保持其独立性，既各自发挥作用又共同发挥作用。环境问题具有系统性、复杂性等特点，仅靠国家力量难以为继。在环境治理中，政府、市场和社会三者既各自固守自己的边界，在分工基础上形成协同效应；又打破各自的边界，在互动中基于合作产生协同效应。在合作基础上各方都表现出了其它两方的某些能力，又由于存在这种适应能力因而产生更高层次的协同效应。由上述三者形成的这种协同效应即“三螺旋”，解决具有系统性、复杂性的环境问题正需要它。

“法治是环境治理体系现代化的关键”[8]，但是环境法治又必须适于环境治理的模式。如前所述，“三螺旋”型结构模式适于国家治理现代化及环境治理，我国环境法治也应据此构造并在此基础上实现变革。

三、国家治理现代化推动下我国环境法治变革

环境法治变革需要动力。建立市场经济、加入世贸组织、建设生态文明，这些都曾对我国环境法治变革起到过推动作用。而进入本世纪第二个十年后，国家治理现代化则成为我国环境法治变革新的动力。在国家治理现代化的推动下，我国环境法治现已出现或未来将发生如下重大变革：

（一）立法变革

立法权在我国由国家“垄断”具有合理性。我国历来就是大陆法系国家，以往在立法上秉承国家主义。这种观念认为“国家作为拥有绝对的对内对外权利的主体，是法律产生的唯一来源，一切法律都是国家的法，因而由国家垄断立法。”[9]在我国社会主义制度建立后，国家立法权得到进一步强化，国家“垄断”立法局面逐渐形成。然而“21世纪的中国，在市场经济机制的推动下，将进一步强化生产资料主体的多元化、利益结构的多样化和利益分配的多元化，由此将产生阶层划分的细化和利益表达的多样化。多元利益的存在和多元利益的表达，必然要求在立法上有所反映和体现。”立法的多元化并不是对国家立法权的否定，而是“将有更多的民众、法人、社团和利益群体参与或者影响立法，提出法案主体的范围将得到扩大。”[10]

从法理的角度看，未来“在法的创制上，以多元立法为标志的民主立法机制出现。变原先封闭的自上而下的国家垄断立法为上下互动的社会协同立法，不但吸收多元意志参与立法，甚至多元主体可以独立创制法律。在法的形成上，以一致通过为特征的协商立法机制出现……在制定程序上，从严格的法定程序立法程序到简易的磋商、谈判、协调等多种方式纷纷出现并得到认可。”[11]这也初步描述出未来环境立法发展的趋势。一是协同立法。自然环境无疑具有不可分割的整体性，但作为整体的环境分属不同行政区域，这就需要区域之间进行环境协同立法。这种构想在地方环境立法中最为明显，但这还未达到“上下互动”的深层面。“治理则是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。”[12]这就要求政府在制定环境法律过程中，要与企业、社会组织进行充分地互动，通过合作、协商等上述方式共同立法，以反映和体现它们对环保的利益诉求。二是协商立法。协商立法即以合意为基础的过程，通常由行政机关召集，利害关系人借此可就规则的实体内容进行协商，这表示替代性的争端解决原则与策略已被引入了公共政策决策中。美国的大气污染危险有机物排放标准，就采取了利害关系人协商的制定办法；而法国的《综合环境政策与协商法》，则是协商型环境立法近来的典型代表。[13-14]我国今后可以借鉴国外上述做法，在环境立法中大力地发展协商型立法。我国环保目标是建立环境友好型社会，这里的“友好”不仅指人与自然友好，也包括人们之间在环境问题上的友好。发展协商型环境立法体现了这种友好。三是“软法”。软法正日益成为环境治理的重要手段。环境治理以开放、多元、柔性为特征，软法“可以根据不同的社会群体制定出相应的规则规范，将他们吸纳进协商过程……能够促进在环境保护和经济发展面临冲突时作出决策的合法化，而且在软法制定过程中形成的决策可以得到参与者的普遍遵守。”[15]因此软法能很好满足环境治理的需要，将成为未来我国环境立法发展的趋势。当然我国目前不缺环境硬法、环境软法也不少，其问题主要在法律执行和实施上。如何变革下文将详述之。

（二）执法变革

以往我国环境管理实行单一行政模式，在环境执法上也主要以行政执法为主。单一行政模曾对我国产生过积极影响，然而随着我国经济、社会的快速发展，其中存在的各种弊端也逐渐暴露出来。我国现行环境管理体制模式“管理费用过高，经济低效率，障碍企业效益的正常发挥，障碍环保科技水平的提高，违反社会主义商品经济的公平竞争原则。”[16]显然这些弊端都是经济手段缺位所致。因此运用市场化的工具进行环境管理，将成为我国环境管理模式改革的方向，环境法的市场化执行工具也不断出现。有学者甚至认为政府要创新环境基本公共服务供给方式必须引入市场机制。[17]市场在国家治理体系中处于主体地位，它在国家治理过程中发挥着重要作用。“市场是国家治理体系的主体之一，推进国家治理体现的现代化就是要充分发挥市场在国家治理过程中资源方面的决定性作用。”[18]近几年来，我国环境治理也越来越注重市场工具，不仅完善了排污收费等传统市场工具，还陆续开始采用了一些新的市场工具。例如推行排污权有偿使用和交易试点，还有开征环境保护税、发展环保产业。但这些市场化的环保工具除环保税外，其它工具在我国的法制化程度都较低，很多都以通知、指导意见等形式出现。这些规范性文件都属于“软法”范畴，相对依靠国家强制力实施的“硬法”，前者在效力等很多方面都远不及后者。这些市场化工具以“软法”形式出现，也许是因为国家对此仍持谨慎的态度，也许是因为这些工具本身是利导性的。但“软法”文化以往在我国并不发达，国人对待法律从来都是“欺软怕硬”。为更好地运用这些市场化的环保工具，应待其成熟后尽快地实现“硬法”化。这也将成为我国环境法治变革的方向。

政府、市场和社会组织是治理的主体，因而在治理方式上除行政和市场以外，社会组织还以自己独有方式参与治理。“社会组织是国家治理结构体系中不可或缺的重要主体，它能够通过发挥社会自主性，有效地动员社会成员发挥自我管理、自我服务的治理作用，这是国家治理现代化视域下社会治理现代化的突出表征。”[19]社会组织因受历史等多方面因素影响，在我国存在时间短、力量薄、发展慢，是整个国家治理体系中最薄弱的环节。以往我国环境管理实行单一行政模式，根本就并不存在社会组织参与的空间。因此在与这种模式相适应的环境法中，对社会组织也是只字未提、缄口不言。实际上它在环境治理中具有重要作用。它能充分发挥自身特点与优势进行环保活动，影响主权国家及政府间国际组织的环境政策制定，提升公众环境意识并推进和谐环境伦理的建构，并联络和保护环保人士[20]。它还能弥补环保行政模式的政府失灵，及运用市场工具可能出现的市场失灵，在环保中对政府和市场起到补位作用。甚至有人称其为“环境治理新希望”。我国曾有“名不正、言不顺”的古训，要发挥社会组织在环境治理中的作用，就必须首先在环境法中对其“正名”。不仅如此，社会组织还对环保执法具有推动作用。在这方面欧盟已取得不少成功的经验[21]，我国未来在环境立法中应吸收和借鉴。对于社会组织从忽视到做出明文规定，甚至在立法中赋予其推动执法的职能，更大地发挥其在环保中的功能和作用，这将是我国环境法治的又一重大变革。

（三）司法变革

我国环境司法较之环境执法起步更晚，但近年来却备受关注、发展非常迅速。新民事诉讼法确立环境公益诉讼制度，各级法院都专门设立环境资源审判庭……这些都是我国环境司法近年来的变化。司法在环境保护中具有极特殊的地位，“环境司法是保护生态环境、维护环境权益的最后一道防线。”[22]法治是国家治理现代化的基础和前提，司法作为维系和伸张正义的国家公器，在国家治理体系中扮演着重要的角色。我国司法在国家治理现代化的推动下，近几年来也在不断寻求现代化的改革，民刑事等传统司法领域已有较大变化。环境司法虽然也在寻求现代化的改革，但是从客观上说由于它的起步比较晚，要赶上传统司法领域改革的步伐很难。环境司法改革是个庞杂的系统性工程，有学者指出目前我国应当重点解决好“树立现代环境司法理念”、“实行环境司法专门化”、“探索和规范环境公益诉讼案件的审理”等问题。[23]本文无意对环境司法改革做全面研究，仅想从未来司法发展趋势上做些探讨。回应型、恢复型、协商型、对话型，这是当代司法发展四个最主要的趋势，这些应成为环境司法未来发展的趋势。

回应型司法是法律社会学发展的产物。“回应型司法，即司法机关对社会诉求所作出的回答或响应……是以实现法治秩序为理念，以解决实践问题、社会问题为责任，是具有稳定、可靠、可持续发展的回应性和回应机制以及有效回应社会所需回应力的司法。”[24]环境案件涉及的利益主体多、影响大，还有涉及人与自然环境关系的特殊性，受到社会公众和社会组织的高度关注，因而对环境司法的回应型诉求也更高。而我国环保法庭的设立就体现了这点。恢复型司法最早出现在刑事司法领域，即在被害人与犯罪者间建立对话关系，通过补偿被害人、为社区服务等方式，让犯罪者主动承担责任化解双方矛盾，恢复被破坏的社会关系以及社会秩序，修复受损社会关系的替代性司法活动。“恢复”一词对我国环境法并不陌生，它很早就确立了“破坏者恢复”原则。我国对恢复型环境司法目前仍在探讨，有些地方法院在环境刑事案件审判中，将其与生态补偿结合进行探索性适用，但它没未在环境司法实践中全面适用。而环境民事领域中恢复型司法的适用，社会组织参与恢复型环境司法等问题，还期待理论上辩明后适用于司法实践。协商型司法与对话型司法常相提并论。“协商性司法不同于传统裁判性司法的显著特征，是其将仅靠法官根据事实依规范作出判决的‘对抗性’机制，转换为多主体参与的‘对话与协商’机制，可以说协商性司法是通过‘对话’实现纠纷的高效解决。”[25]环境民事纠纷中存在着纯私益型纠纷，它仅仅涉及当事人私益而不涉及公益，也不涉及纠纷当事人外第三人的利益。这类纠纷主体处于法律上的平等地位，因此其间纠纷的解决也具有可协商性，更容易通过协商、调解等方式来解决；且这类纠纷在现实生活中数量也最多，如果都通过诉讼途径解决则司法成本徒增。我国在纯私益型环境纠纷解决途径上，应结合其特点和我国传统和现实国情，努力探究完整、成熟的协商解决机制。这种机制也属于广义的环境司法范畴。

（四）守法变革

建立法治政府是实现国家治理的关键，而法治政府首先就应当是守法的政府。然而由于受到“官本位”等传统影响，守法在我国从来就是平民百姓的义务，“官”即政府从来就不是守法的主体，也就是只许州官放火、不许百姓点灯。新中国建立后虽实行了人民当家作主，但首部“治官”的法律即行政诉讼法，其颁布施行至今已经近十年的时间。很多国人在国家治理现代化提出之前，还认为法自官出或法只治民、不治官，甚至有些地方官员都抱有这样的想法；国家治理现代化的提出强调官民共治，政府与人民都是守法不可或缺的主体。而这也将反映在我国环境法治变革中。以往我国环境法也是只治民、不治官，主要规制公民、法人的污染破坏行为，虽有政府环境责任的规定但形同虚设。环境问题的产生多是因市场失灵所致，然而其中也有些是因政府失灵造成的。保护环境是我国各级政府的重要职责，但也有些地方政府盲目追求经济发展，忽视当地的环境污染和资源过度开发，对当地环境恶化负有不可推卸的责任。以往对这种状况并无有效的应对手段。后来我国环境督察制度有了重大转变，督察对象由企业扩大到政府甚至党委，而这也是对地方政府环境守法的督促。“然而，从建设法治国家和推进环境治理现代化的角度看，目前的环保督察制度还存在较大缺陷与法律困境，需要运用法治思维与法治方式将环保督察制度纳入法治轨道， 将目前的‘制度化督察’提升为‘法治化督察’。”[26]除此之外，我国现在已确立了环境公益诉讼制度，环保社会组织具有公益诉讼的起诉权。国外这类组织经常因环保而起诉政府。而在我国，环境公益诉讼如果可以政府作为对象，则也可起到督促政府环境守法的作用。这些都将是我国环境法治变革的方向。

四、结语

习近平指出：“法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。”近几年来，我国现行环境法治已发生了一些变革，而未来环境法治还可能有更大的变革，它们都可从国家治理理论中找到依据。国家治理理论对环境法治的最大启示，就是构建政府、市场和社会组织关系，通过法律的形式赋予三者相应的权责，发挥其在环境治理中的协同共治效应。我们愿进一步探究，将国家治理理论与环境法学深度结合，为今后我国环境法治建设再进行探索。