一文读懂“2017版施工合同示范文本”的精髓与内涵

北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍 者丽琼

【前言】

2017年10月30日《住房城乡建设部、工商总局关于印发建设工程施工合同（示范文本)的通知）》（建市〔2017〕214号）的发布，让建工领域的各界同仁们沸腾了！微信朋友圈也连续被这则“重磅消息”刷屏。该通知显示，住建部、工商总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201)（以下简称《2013版施工合同示范文本》）进行了修订，制定《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201)（以下简称《2017版施工合同示范文本》），该文本自2017年10月1日起执行，原《2013版施工合同示范文本》同时废止。

《2013版施工合同示范文本》自2013年7月1日执行以来，四年多的时间便迎来了“废止”的命运，这不得不引发笔者进一步思考：为什么修订？又修订了哪些内容？带着些许疑惑，笔者详细对比了《2017版施工合同示范文本》与《2013版施工合同示范文本》的全文后发现：《2017版施工合同示范文本》仅对缺陷责任期、工程质量保证金的相关条款及个别标点符号等细微内容进行了修订，除此之外与《2013版施工合同示范文本》没有任何区别。

新版施工合同示范文本的发布再次提醒我们：建设工程施工合同的订立是一项极为复杂、专业的工作，签好一份施工合同对项目的成功与否又是至关重要的。借此时机，笔者索性对施工合同示范文本的历次修订做个简要梳理，并对《2017版施工合同示范文本》的修订背景及其调整的核心内容进行重点解读，最后就建筑企业适用具体合同条款时的实务要点及风险防范提出相关建议。供各界同仁指正、参考。

一、施工合同示范文本的“前世今生”

（一）根据“国办发〔1990〕13号文件”精神制定首版示范文本—《1991版施工合同示范文本》

1990年1月20日，国务院办公厅和国家工商行政管理局（现国家工商行政管理总局，下同）联合发布《国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度请示的通知》（国办发〔1990〕13号），明确同意在全国逐步推行经济合同示范文本制度，建设工程承包合同的示范文本由国家工商行政管理局和国务院有关业务主管部门制订。

1991年3月31日，国家工商行政管理局和建设部（现住建部，下同）发布《国家工商行政管理局、建设部关于发布建设工程施工合同示范文本的通知》，明确为贯彻国务院办公厅国办发〔1990〕13号文件精神，制定《建设工程施工合同示范文本（GF—91—0201）》（以下简称《1991版施工合同示范文本》）。该文本由《建设工程施工合同条件》和《建设工程施工合同协议条款》两部分组成，基本适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。

（二）根据《建筑法》、《合同法》等法律修订《1991版施工合同示范文本》，形成《1999版施工合同示范文本》

在《1991版施工合同示范文本》试行期间，建设工程领域的基本法《建筑法》于1997年11月1日公布施行（自1998年03月01日生效）；《合同法》也于1999年3月15日公布施行（自1999年10月1日生效），相应的《中华人民共和国经济合同法》同步废止。

在该背景下，国家工商行政管理局和建设部联合发布了《关于印发〈建设工程施工合同（示范文本）〉 的通知》（建建〔1999〕313 号），明确为了贯彻《建筑法》、《合同法》等法律,对《1991版施工合同示范文本》进行了修订，形成《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（以下简称《1999版施工合同示范文本》）。与首版相比，99版文本的合同体例发生了较大变化，由原来的协议书和施工合同条件两部分变为协议书、通用条款、专用条款三个组成部分，但在文本的适用范围上保持一致。

（三）借鉴国际《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》等国际实践经验修订《1999版施工合同示范文本》，形成《2013版施工合同示范文本》

2013年4月3日，住房城乡建设部、工商总局关于印发《建设工程施工合同（示范文本）》的通知（建市〔2013〕56号），明确为规范建筑市场秩序，维护建设工程施工合同当事人的合法权益，对《1999版施工合同示范文本》进行了修订，制定《2013版施工合同示范文本》。该示范文本自2013年7月1日起执行。

与《1999版施工合同示范文本》相比，《2013版施工合同示范文本》最大的特点是国际化。该文本在缺陷责任期和保修条款、担保条款、变更条款、总价合同中的支付分解表条款、商定或确定条款、争议评审条款等方面多处借鉴了《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》（FIDIC红皮书1999年第1版）的经典条款，并融合了国际上主流的工程管理实践。可以说，《2013版施工合同示范文本》的修订是革命性的，也是极为全面的。

（四）根据《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）等修订《2013版施工合同示范文本》，形成《2017版施工合同示范文本》

住建部、国家工商总局再次为规范建筑市场秩序，维护建设工程施工合同当事人的合法权益而对《2013版施工合同示范文本》进行了修订，制定《2017版施工合同示范文本》。如前所述，除修订了缺陷责任期、工程质量保证金的相关条款及个别标点符号外，《2017版施工合同示范文本》与《2013版施工合同示范文本》的条款内容没有任何变化。而这些条款发生变化的根源则在于我国建设工程领域的缺陷责任制度及工程质量保证金制度发生了变化。

二、《2017版施工合同示范文本》的修订背景及核心内容

（一）修订背景

1.国务院2016年首发清理规范建工领域各类保证金的通知

对建筑行业或者说对建筑企业熟悉的朋友们都知道，业主不规范收取保证金、高比例收取保证金以及迟延退还保证金的情况十分常见。实践中，不少建筑企业为了承接项目，不得不在前期洽商、招投标及签约阶段接受建设单位预先设置的保证金条款或条件，这些条款或条件较为苛刻，有失公平，给建筑市场的规范、健康、可持续发展带来了一定的负面影响。

2016年6月23日《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号，以下简称“国办发49号文”）发布，明确指出清理规范工程建设领域保证金是推进简政放权、放管结合、优化服务改革的必要措施，有利于减轻企业负担、激发市场活力，有利于发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级。

主要清理和规范措施如下：

第一，仅保留四类工程建设中的保证金（即投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金），其他一律取消；

第二，按时返还保证金。对取消的保证金，要求各地制定具体可行的办法于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定并确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金；

第三，明确工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金；

第四，要求规范保证金管理制度。对保留的保证金，要抓紧修订相关法律法规，完善保证金管理制度和具体办法。对取消的保证金，要抓紧修订或废止与清理规范工作要求不一致的制度规定。

2.住建部、财政部贯彻落实“国办发49号文”精神，于2017年对《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）进行修订

鉴于“国办发49号文”明确要求抓紧修订相关法律法规，完善保证金管理制度和具体办法，住建部、财政部于2017年6月20日联合发布的《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）（建质(2017)138号，以下简称《办法》）对工程质量保证金及缺陷责任期的相关内容作出专项规定，主要内容有两方面：一是工程质量保证金的定义、交纳方式、预留条件、限额及逾期退还的后果等；二是缺陷的定义、缺陷责任期的期限、起算点、缺陷责任的承担等。

可以看到，《办法》承继了“国办发49号文”清理规范工程质量保证金的精神，同时又对工程质量保证金的相关条款做了细化及突破，最为显著的变化就是质量保证金限额的调整—将“国办发49号文”规定的5%上限降为3%。

（二）修订的核心内容

1.关于缺陷责任期的相关条款

（1）在具体内容上，《2017版施工合同示范文本》对《2013版施工合同示范文本》的修订如下：

第一，完善了缺陷责任期的定义。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限。

第二，明确缺陷责任期的起算点。缺陷责任期起算点按如下规则确定：

①通常情况下，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，但该期限最长不超过24个月（含延长部分）。

②针对单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的情况，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。

③因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。

④因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

⑤发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

第三，明确缺陷责任期内的责任承担问题：

①承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。发包人有权要求承包人延长缺陷责任期，并应在原缺陷责任期届满前发出延长通知。

②由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

（2）在表述方式上，《2017版施工合同示范文本》大量引入了《办法》中具体条款，如下表1所示：

2.关于质量保证金的条款

（1）在具体内容上，《2017版施工合同示范文本》对《2013版施工合同示范文本》的修订内容如下：

第一，新增“在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金”的约定；

第二，修改发包人累计扣留质量保证金的比例。根据《2017版施工合同示范文本》约定，发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%。如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；保函金额不得超过工程价款结算总额的3%；

第三，新增质量保证金“本息同退”原则。发包人在退还质量保证金的同时按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息。

第四，新增发包人退还质保金的期限及逾期不退的违约后果：

①发包人在接到承包人返还保证金申请后应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应按照约定将保证金返还给承包人；

②对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任；

③发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

第五，新增承发包双方对质保金相关争议的解决机制：发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。

（2）在表述方式上，《2017版施工合同示范文本》大量引入了《办法》中具体条款，如下表2所示：

三、建筑企业适用具体合同条款时的实务要点及风险防范提出相关建议

（一）《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第1.1.4.4款和第15.2.1款设定的缺陷责任期起算点不完全一致，合同当事人在使用时应作出相应修改

1.修改建议

缺陷责任期的起算点直接决定了建筑企业要求建设单位退还质量保证金的时点。缺陷责任期的起算点越往后，对建设单位越有利；与之相反，对建筑企业而言则意味着风险随之增加。但笔者注意到，《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第1.1.4.4款和第15.2.1款设定的缺陷责任期起算点不完全一致。如照搬原合同条款，则极易引发双方争议。因此，笔者提出如下修改建议：如下表3所示：

2.修改理由

（1）按照通用合同条款第1.1.4.4款约定，缺陷责任期起算点有三种情形

表1

对于通用合同条款第1.1.4.4款约定的“工程实际竣工日期”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条作出了明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”

表2

根据上述规定，如合同当事人对工程实际竣工日期有争议，则可能出现如下三种情形：

①以竣工验收合格之日为竣工日期；

②以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

③以转移占有建设工程之日为竣工日期。

相应的，按照通用合同条款第1.1.4.4款缺陷责任期“自工程实际竣工日期起计算”的约定，缺陷责任期的起算点为上述三类时间节点。

（2）按照通用合同条款第15.2.1款约定，缺陷责任期起算点有五种情形

如前所述，按照《2017版施工合同示范文本》通用合同条款第15.2.1款约定，缺陷责任期起算点按如下规则确定：

①通常情况下，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，但该期限最长不超过24个月（含延长部分）。

②针对单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的情况，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。

③因承包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算。

④因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

⑤发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。

（3）两个条款分别确定的起算点规则既有一致，又存在冲突

一致的起算点：以竣工验收合格之日为起算点、以转移占有建设工程之日为起算点。

存在冲突的起算点：

第一，针对发包人拖延验收的情形，按照第1.1.4.4款约定，承包人提交竣工验收报告之日为实际竣工日期，，即为缺陷责任期的起算点；按照第15.2.1款约定，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。即两种计算规则导致质量保证金的退还节点存在90天差异；

第二，针对单位工程先于全部工程进行验收的情形，按照第15.2.1款约定，如该单位工程经验收合格并交付使用，则该单位工程可独立计算缺陷责任期，自单位工程验收合格之日起算。虽然实践中通常存在单位工程独立验收的情形，但第1.1.4.4款约定并未明确单位工程可以独立计算缺陷责任期。

综上所述，笔者认为，通用条款第15.2.1款约定更符合工程实际情况，具有较大的指导和参考价值，故为了避免合同当事人在缺陷责任期起算点的确定问题上发生争议，提出相应的修改建议。

（二）示范文本为非强制性使用文本，合同当事人应对缺陷责任及质量保证金的相关合同条款作出明确、具体的约定

由于施工合同示范文本并不是强制性使用文本，对于示范合同中的通用条款内容，合同当事人可结合建设工程具体情况在专用条款部分对通用条款做出修改。因此，为避免双方在后续履约过程中发生争议，建议双方应当在合同中明确约定如下事项：

1.保证金预留、返还方式；

2.保证金预留比例、期限；

3.保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；

4.缺陷责任期的期限及计算方式；

5.保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；

6.缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；

7.逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。

（三）建筑企业应充分利用《2017版施工合同示范文本》及《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）的相关规定，签下对己方有利的条款

1.在招投标及签约阶段

建筑企业应对招标文件（含合同条款）中缺陷责任和质量保证金的相关条款进行严格审查。在交纳方式上应尽量采用保函的形式，对预留比例的上限应争取控制在3%以内。如招标文件（含合同条款）存在明显违反《建设工程质量保证金管理办法》（2017修订）的情形，建筑企业应与建设单位做及时、充分的沟通，尽可能获得建设单位的支持并在合同中作出与该办法规定一致的约定。

2.在履约阶段

①如出现因建设单位原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的情形，建筑企业应及时固定相应证据，为确定缺陷责任期的起算点保留关键证据，预防建设单位长期拖延退款的风险。

②建筑企业应严格按照合同约定履行缺陷责任期内的责任和义务，如出现非自身原因导致的工程缺陷，建筑企业应及时固定相应证据并以书面形式要求建设单位进行修复并承担因此产生的费用。

③如出现缺陷责任期届满后发包人违反约定逾期未归还质量保证金的，建筑企业应及时以书面形式要求建设单位履行退还义务（包括本金和利息）并承担相应的违约责任。

小编寄语：

其实，早在《2013版施工合同示范文本》发布之初，我们团队就专门针对该示范文本的具体内容做了深入细致的专题研究，并于2014年3月出版了《建筑企业法律风险防范与化解—2013版施工合同实务专辑》一书。该书以建筑业最值得关注的法律风险防范与化解角度出发，结合《2013版施工合同示范文本》新增的合同亮点对企业的合同管理、项目管理提出了相应的实务建议。

表3