在校大学生劳动者资格认定及探析

【摘 要】本文从劳动者资格认定的条件和劳动权利的双重色彩两个角度论述在校大学生劳动资格认定和劳动权益的保护，针对我国法律关于“劳动者”概念界定不明的现状，从法院判例解析《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》第12条，从民法和劳动法双重角度分析在校大学生劳动权益的保护，并以兼职打零工的劳动行为和实习劳动行为等具体劳动行为为例分析在校大学生劳动权益的保护。

【关键词】大学生 劳动主体资格 劳动权利性质 资格认定

【中图分类号】G 【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2018）09C-0168-03

在校大学生兼职实习就业已经日益成为一个备受社会各界关注的热点问题。大学生是否具备劳动者主体资格，与企业形成的是劳务合同关系还是劳动合同关系，其争议颇多。本文从劳动者资格认定的条件和劳动权利的双重色彩两个角度，分析在校大学生劳动资格认定和劳动权益的保护。

一、我国法律关于“劳动者”概念界定不明

理清劳动者概念的界分是研究劳动者资格的基础，因此也是认定在校大学生是否具备劳动者资格的大前提。在劳动法学理论研究范畴，一般并不使用“劳动者”这一概念，而是普遍使用“雇员”或“劳工”概念来代替“劳动者”。在法律规定范畴，由于各国和地区经济发展阶段不同和立法目不同，因此，所使用的劳动者这一法律术语的意义也不尽相同。我国涉及关于劳动者资格的法律规定主要有宪法、劳动法、劳动合同法和社会保险法等。这些法律所界定的劳动者的范畴都是不同的。譬如，原劳动部1995年颁发的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》（以下简称《意见》）的第12条规定，即“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。这条规定导致在理论研究和解决实际案例时产生了不少分歧即产生了在校大学生是否具备劳动者资格这样的争议。

二、从法院判例解析《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》第12条

通过威科先行法律信息库案例搜索，从2012年以来，在校大学生利用业余时间打工引发劳动合同纠纷的案例共计有4个。这4个案例分别是深圳市森洋纸品有限公司與王小琦因确认劳动关系、工伤保险待遇纠纷一案（以下简称王小琦案），常州市西耐电子有限公司与陈蕾确认劳动关系纠纷上诉案（以下简称陈蕾案），余杨与黄金海岸水疗会所确认劳动关系纠纷案（以下简称余杨案），以及刘雪梅与新疆北方建设集团有限公司第九师分公司劳动争议案（以下简称刘雪梅案）。这四个案例共同点都是在校大学生在打工过程中造成了自己严重人身损害，其中刘雪梅案造成其子死亡的严重后果。这四个法院判例的判决要点和总结具体见表1。

从表1的总结来看，目前司法判决实践中对在校大学生的劳动者资格存在很大分歧。

三、从民法和劳动法双重角度分析在校大学生劳动权益的保护

（一）双重性劳动权利视角谈劳动权利的分类。学界有很多关于劳务合同和劳动合同区别的研究，这些研究的重点大多放在两者的区别点上，往往忽视了两者的联系。劳务合同和劳动合同的联系就是包含与被包含的关系，即劳动合同应属于特别的劳务合同。由于劳务合同受民法调整，而劳动合同受劳动合同法和劳动法调整。因此，基于劳务合同和劳动合同两者的联系和区别，笔者认为劳动权利是有权利色彩的，有的劳动权利具有民法色彩，有的劳动权利具有劳动法色彩。具有民法色彩的劳动权利是一般性的劳动权利。对此，笔者认为具有民法色彩的一般性劳动权利只包括三类权利：一是获得劳动报酬的权利，但不包括获得最低工资的保障权利。因为无论是劳动合同还是劳务合同，劳动者都是通过自己的劳动付出而获取报酬的。因此，这样的权利是不属于劳动法所特有的。二是获得劳动安全卫生保护的权利，这一权利要求用工者要依法为劳动者提供安全卫生的劳动条件和防护措施，保障劳动者的生命和健康安全。不论是劳务合同还是劳动合同，无论是雇主是自然人还是企业，无论雇员是退休人员还是在校大学生，都是用工者要履行的最基本的义务，因此，该权利同样不属于劳动法所特有。三是提请劳动争议处理的权利，同样不管是劳务还是劳动合同，当权利受到侵害时，都有请公权力介入处理的权利。因此，该权利同样不属于劳动法所特有。而具有劳动法色彩的劳动权利是特别性的劳动权利，是劳动者依照我国《劳动法》《劳动合同法》和《社会保险法》才能享有的，例如社会保险和福利的权利、获得最低工资的保障权利、获得休息休假的权利、接受职业培训的权利以及劳动者的集体权利。劳动者的集体权利包括结社权、集体谈判权、罢工权和参与权。

（二）双重性劳动权利视角对保护在校大学生劳动权益的积极作用。前文陈蕾案中，法官分析了在校大学生已经具备进入劳动力市场的资格，从年龄要件和能力要件两方面，在校大学生具备了劳动资格的形式要件。因此，首先肯定的是在校大学生具备劳动者资格。因此，笔者认为作为在校大学生他们至少应该享有一般性的劳动权利。但是，实践中，由于太过强调劳动权利的劳动法色彩，而忽视了劳动权利的民法色彩，导致在校大学生劳动权利受到侵害时，不能通过劳动仲裁的法律救济途径来切实有效地保障自己的合法权益。比如，有些在校大学生利用课余时间或者假期打工，当不能全额按时获得劳动报酬或者被收取不合法的押金、工装费等而向有关部门投诉时，往往同样依据《意见》的12条规定，直接否定在校大学生劳动者主体资格，不予受理。我国《劳动法》规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。对此本文认为，就因为在校大学生未毕业，不能完全支配自己的时间，并非完全的自由之身，而简单地否认其劳动者资格，这是对在校大学生的一种歧视，是不和常理的。实践表明，很多高校不断实行教学改革，例如慕课等线上教学，在校大学生在完成日常的线下课程之外，可以自由支配的时间将越来越多，而且随着科技的发展，工作的方式日益革新，劳动者工作地点和环境也更加开放，劳动者相对也更加自由。笔者认为，作为权利救济的重要方式之申请公权力介入的一般性基本性权利都给剥夺了，这对于在校大学生是极其不公平的。按照我国《劳动保障监察条例》第1条规定，立法目的就是为了规范劳动保障监察工作，维护劳动者的合法权益。以及我国《劳动争议调解仲裁法》第1条和第2条的规定，条文中所提到的“劳动者”也应该是具备劳动资格形式要件的劳动者。因此，在校大学生是在劳动监察部门所维护的劳动者之列的，而且获得劳动报酬权利和提请劳动争议处理的权利属于一般性劳动权利，因此劳动监察部门和劳动争议仲裁委员会应当受理并保护在校大学生合法的劳动权利。

四、从具体劳动行为分析在校大学生劳动权益的保护

（一）兼职打零工的劳动行为。现在在校大学生利用寒暑假和课余的其他时间兼职打零工的现象已经十分普遍。比如家教、餐饮、短期导购、短期旅游、短期广告宣传、打字复印等各种兼职都属于这种劳动行为。在这些兼职行为中，大学生可以自由支配自己，人身上、经济上和劳动上都不从属和专属于用人单位。用人单位也无法对其进行有效控制。比如大学生找到报酬更高的兼职工作，直接打电话告诉用人单位就可以了，一般不用承担责任。这种情况下，在校学生与用人单位形成的一般属于民法所调整的劳务合同关系。劳务合同关系，属于私法上的关系，合同双方地位平等，国家很少去干预。因此，在校大学生在这种情况下，无法享受到我国劳动法上所规定的特有的劳动者权利，即国家干预产生的带有强制性的倾向保护劳动者权益的規定是不适用的。例如，最低工资标准和社会保险等规定。另外，如果大学生在兼职打零工过程中受伤，是不能被认定为工伤的。

（二）实习劳动行为。在校大学生实习主要分为两种情况，一种是在学校统一安排下非自主的实习劳动行为，另一种是学生自主找单位的实习劳动行为。下面从两个方面分析在校大学生在实习过程中劳动权益的保护。

1.学校安排非自主实习劳动行为。本文所指的学校安排非自主实习的劳动行为，是指学生在学校统一的安排下进入实习单位实习。这种学校安排非自主实习又分为两种情形。情形一是指在整个实习过程中，由学校负责学生管理和指导，而实习单位只是被动提供实习的场所。可以说这样的实习只是学习课堂的延伸或者学习环境的转变。在这种情形下，学生的实习行为不是劳动行为，其身份仍然是学生，因此，不涉及劳动权益的保障。另外一种情形是指在整个实习过程中，由实习单位负责学生管理和指导。那么在这种情况下，本文认为该实习行为已经演变成劳动行为了，其身份已经是一名劳动者了，确切来说实习学生与实习单位至少形成了一种劳务合同关系，像获得劳动报酬这样的一般性劳动权利是应该受到保障的。如果实习单位对实习学生的管理和约束的程度已经和正式员工没有什么区别了的话，即符合劳动者资格的实质性要件，那么实习学生与实习单位就形成了一种劳动合同关系，可以享有劳动法和劳动合同法上所特有的劳动权利。

2.非学校安排自主实习劳动行为。本文所指的非学校安排自主实习的劳动行为，是指学生完全根据自己的意愿选择实习单位实习。在这种情况下，如果用人单位知道其为未毕业的在校大学生，往往与之签订实习协议或者劳务合同。本文认为，实习期的学生具体能享有一般性劳动权利还是劳动法和劳动合同法上特有的劳动权利，不是依据协议的名称来判断，而是根据在具体的劳动关系形成的事实要素来判断，即这些要素符不符合劳动者资格的实质性要件。如果实习单位一方面对大学生人身自由实行制约，实习学生在人身上、经济上和劳动都专属于实习单位，而另一方面当工伤风险发生时实习单位推卸责任，或者逃避社会保险费缴纳义务又或者为降低人工成本不实行最低工资标准保障等，这些行为都严重地损害了实习期在校大学生的劳动权益。

总之，劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院应从保护劳动者合法权益的立法精神出发，对劳动者资格做合理扩大解释，从而给予在校大学生实体劳动权利和程序劳动权利充分而合法的保护。

【参考文献】

[1]杜孟繁，李佳卉.高校实习生劳动权益保障现状调研[J].法制博览，2015（20）

[2]王莺桦.论校外兼职大学生法律身份[J].贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2014（4）

[3]邓莹莹.试论在校大学生劳动者主体资格[J].法制与社会，2014（13）

[4]王舒，郑琴.大学生实习中的身份认定[J].湖北函授大学学报，2016（1）

[5]刘源.在校大学生“劳动者”身份探讨[J].广州大学学报（社会科学版），2012（7）

[6]吴敏.高职院校大学生在工学结合中的劳动法主体资格初探[J].教育与职业，2011（32）

[7]覃柳枝.论劳动法上的劳动者[D].重庆：西南政法大学，2013

[8]张婧.大学生劳动者主体资格的法律完善[J].淮海工学院学报（人文社会科学版），2016（12）

【基金项目】2017年广西高校大学生思想政治教育理论与实践立项研究课题“思修课线上法治教育模式的研究与实践”的研究成果（2017LSZ009）

【作者简介】李姜红（1979— ），女，广西南宁人，广西国际商务职业技术学院社会科学教学部讲师。

（责编 黎 原）