劳动用工的法律风险及防控

李华娟

摘 要：劳动合同法施行以来，有效规范了劳资双方当事人的权利和义务，用人单位增强了依法用工的意识，提高了劳动合同的签订率。但同时也产生一种现象，企业为规避因连续签订两次固定期劳动合同须签订无固定期限劳动合同的成本，在短短几年内，劳务派遣用工比率快速增加。但由于相关法律的缺位，导致劳务派遣三方关系的复杂，劳务派遣职工的合法权益无法得到有效保障。2013年《劳动合同法》和《江苏省劳动合同条例》都分别进行了修订，修订内容涉及劳务派遣用工颇多。那么，新法实施以后，用人单位将如何转变理念，应对劳务派遣用工的法律风险是一个值得深思的问题。

关键词：劳务派遣 法律风险控制 新劳动合同

一、劳务派遣的性质

1、勞务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任，与用工单位签订派遣协议，然后按照用工单位需求，将符合条件的劳动者外派到用工单位，并向用工单位收取相关费用的经营行为。

2、劳务派遣中的劳动关系与劳务关系

（1）劳务输出单位与劳务输入单位是劳务派遣关系。

（2）劳务输出单位与劳动者是劳动关系。

（3）劳动者与劳务输入单位是劳务服务关系。

这种三角法律关系的基础是劳务派遣关系，支柱是劳动者与劳务输出单位的劳动关系和与劳务输入单位的劳务服务关系。

二、新劳动合同法对当前劳务派遣问题的最新规定

在劳务派遣过程中三分利益的诉求，长期以来，法律法规对此方面问题规范的不够完善，导致被派遣劳动者的利益得不到保障。为构建社会公平、和谐的劳动关系，新《劳动合同法》、《江苏省劳动合同条例》分别于2013年7月1日和2013年5月1日实施，主要从提高劳务派遣公司门槛、落实同工同酬、劳务派遣岗位的“三性”界定等方面规范劳务派遣用工行为。

三、实践中劳务派遣用工被侵权的主要情况。

1、缺少审核机制。因劳务派遣是一项有利可图的经营活动，所以现实中存在很多劳务派遣公司鱼目混杂，甚至出现装修队也是劳务派遣公司。非专业的劳务派遣公司完全没有能力在社会经济关系中承担相应的责任和法律义务，也没有能力维护劳动者的合法权益。新法在前置程序、组织程序、营业条件、管理制度等方面对派遣公司进行了法律规范。

2、同工不同报酬。大量劳务派遣职工与单位同岗位职工被采取“双轨制”，同工不同酬的现象普遍存在。新法实施之后，明确要求对派遣职工与本单位同岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。这个规定如同一个重磅炸弹，必将激起用工单位重新思考如何合法合理设置劳务派遣岗位，降低企业用工成本。

3、违规劳务派遣。由于新法出台之前，对“三性”岗位并没有明确的界定，即使产生劳动纠纷，劳动者也很难维权。有些企业利用这个法律的空子，为规避无固定期限劳动合同，将大量劳动合同工转为劳务派遣工，严重侵犯了职工的合法权益。

4、缺少劳动合同。很多劳务劳务派遣单位与派遣职工不签或者签订短期劳动合同，一旦出现纠纷，没有有效的维权依据。

5、降低社保缴费。很多单位为降低劳动者缴纳社保的成本，采取到社保缴纳基数低于用工地的方法异地注册，侵犯了职工的合法权益。

6、克扣工资和补偿。一些派遣单位克扣派遣职工工资，辞退时，也没有经济补偿，不缴纳社会保险等现象。用工单位也存在拖欠劳务派遣单位应缴纳的劳动者的工资和社保费。

7、无法参加工会。被派遣职工因是与劳务派遣单位签订劳动合同，用工单位拒绝劳务派遣职工参加本单位的工会组织，也不能享受工会活动的权利。而劳务派遣公司基本都没有工会组织，所以被派遣的劳动者基本被划出工会组织以外。

四、企业使用劳务派遣职工法律风险及应对措施

劳务派遣作为正规就业的必要补充形式，规模较小，但发展很快。在保护劳动者合法权益的前提下，派遣机构和用人单位的利益平衡是一个核心问题，双赢模式才会推动劳务派遣业的进一步发展。

1、企业使用劳务派遣职工存在的法律风险

（1）承担连带责任的法律风险。《劳动合同法》第九十二条规定了用工单位的连带赔偿责任。在实践中该风险对于企业而言，防控难度很大。劳务派遣单位本身成立的合法性与否以及拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬和不缴纳社会保险费的不规范管理，就给用工单位带来了连带赔偿责任；因劳务派遣自身的特殊性，劳动者在提起仲裁或诉讼时，因其提供劳动的对象是用工单位，故一般会把用工单位作为被告。

（2）适用劳务派遣岗位的法律风险。《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。并且第一次对临时性、辅助性、和替代性做了法定的界定。企业在三性之外使用劳务派遣职工已经不再合法。

（3）退回被派遣劳动者的法律风险。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，用工单位退回劳动者限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形；凡符合《劳动合同法》第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回，比如用工单位在裁员时，不能“裁减”被派遣劳动者，否则将违反法律规定，引发劳动纠纷。

2、企业使用劳务派遣职工法律风险的应对措施

（1）审核派遣公司资质。在选择劳务派遣公司时候，除了要考虑其资信良好、管理规范的因素以外，必须要审核其在劳动部门依法办理的行政许可。行政许可是可以经营劳务派遣业务的前置程序，也是充分必要条件。同时，建立使用劳务派遣职工的劳动合同的报备制度，监督劳务派遣公司与所使用派遣职工劳动合同的签订情况、社会保险的缴纳情况，避免因劳务派遣公司违规的连带责任。

（2）界定“三性”岗位。新《劳动合同法》对三性岗位作出了明确的界定，因此企业应结合生产经营实际，明确公司所有岗位的性质，根据工商营业范围决定“辅助性”岗位，同时对《岗位说明书》重新修订，著名“辅助性”岗位，通过规章制度予以规范和明确。

（3）调整劳务用工比率。以新一轮的“三性”工作为抓手，开展劳务内化工作，清退部分劳务工，减少劳务工人数；将必须存在的劳务岗位转为在编劳动合同工岗位；避免劳务工岗位和正式工岗位混岗。

（4）建立同酬同酬分配机制。同工同酬是构建和谐劳动关系的核心内容，是劳动者的宪法权利，企业必须执行。但并非同工同酬，就等同于大家拿一样的钱。其正确的理解应是在相同岗位、付出相同劳动，产生相同业绩，享受相同报酬。由此可见，同工同酬是要求同岗位实行相同的分配制度，并鼓励职工多劳多得。因此，企业首先要建立符合企业实际的同工同酬的分配制度并加强内部管理和业绩考核。

（5）健全派遣人员淘汰机制。在企业的规章制度中加入被派遣人员违规、失职以及不胜任工作的具体行为表现，并与派遣单位签订权责明晰，条款完备的劳务派遣协议，从而为清退被派遣人员提供依据。

（6）采用业务外包。对公司的非主营业务，尽可能采取业务外包，这是最有效的风险控制措施。但在选择承包方时候，千万注意要对对方资质审核，应该选择取得法人营业执照的公司，而非自然人，否则，企业将承担无法预料的风险，这一点至关重要。同时要明确双方的责权利，加强对承包方的监督和管理。