非法贩卖精神药品行为的定性

杜冰倩

一、基本案情

2016年2月至5月期间，天津市某医药有限公司业务员刘某，违反国家规定以及公司规定，以收取现金的方式，以每箱943元的价格多次向董某等個人销售国家二类精神药品复方磷酸可待因溶液Ⅱ共计89箱，经营数额达83927元。天津市公安局河东分局于2016年11月9日立案侦查。天津市河东区人民检察院于2017年1月26日依法作出批准逮捕决定，于2017年8月15日依法向天津市河东区人民法院提起公诉。天津市河东区人民法院于2017年8月28日作出一审判决：被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币5000元。目前判决已生效。

二、分歧意见

（一）关于罪名认定的问题

第一种意见认为，刘某系医药公司业务员，明知复方磷酸可待因溶液Ⅱ属于国家规定管制的二类精神药品而违反规定非法贩卖给无资质的个人，使其流入非法渠道，脱离监管，应按贩卖毒品罪定罪处罚。刘某系医药领域人员，对复方磷酸可待因溶液的认知程度应高于一般人。可待因成分能够使人形成瘾癖，在刑法意义上属于毒品的范围，故刘某向不特定多人贩卖二类精神药品的行为应以贩卖毒品罪论处。

第二种意见认为，刘某的行为应以非法经营罪定罪处罚。主要理由是虽然刘某明知复方磷酸可待因溶液Ⅱ属于国家规定管制的二类精神药品而向不特定多人出售，但刘某是将其作为药品出售，而且大部分出售给医药业务员董某，并未脱离医药领域，出售对象并非走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，只有非法贩卖给上述人员才能认定为贩卖毒品罪，刘某的行为应以非法经营罪论处。

（二）关于法条适用以及立案追诉标准的问题

1.关于刘某涉嫌非法经营罪的法条适用，第一种意见认为，刘某的行为符合《刑法》第225条第（1）项的规定，属于“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”。第二种意见认为，刘某的行为符合《刑法》第225条第（4）项的规定，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

2.关于立案追诉标准，第一种意见认为，刘某的非法经营数额只有在10万元以上才能认定为“情节严重”，本案刘某非法贩卖精神药品的经营数额为83927元，尚未达到立案追诉标准。第二种意见认为，刘某的非法经营数额达到5万元即为“情节严重”。

三、评析意见

（一）精神药品的双重属性

根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的有关规定，食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委决定将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理。[1]本案中刘某非法贩卖的复方磷酸可待因溶液Ⅱ的主要成分即为可待因，别名甲基吗啡、磷酸可待因、磷酸甲基吗啡，分子式为C18H21NO3，是一种鸦片类药物，止咳效果非常明显，它的硫酸盐或磷酸盐常用于药品中，但滥用可待因容易使人形成依赖性，甚至出现中枢神经抑制或者精神障碍等其他不良反应，也正因如此国家对其实行管制，予以特殊管理，避免其流入非法渠道。根据《禁毒法》第2条以及《刑法》第357条的规定，毒品的种类包括国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，据此被列入目录的麻醉药品和精神药品也当然属于毒品的范畴，同时具备了药品和毒品的双重属性。

在临床使用中，复方磷酸可待因溶液Ⅱ属于第二类精神药品，国家对其实行管制，生产、经营都有严格的条件限制。个别无资质经营的单位或者个人，出于牟利或者其他目的，擅自生产或者经营此类药品，逃避国家管制，经常使此类药品流入非法渠道。近些年精神药品也经常被涉毒人员作为海洛因、冰毒的替代品使用，非法贩卖精神药品的案例层出不穷。鉴于精神药品同时具备药品和毒品的双重属性，司法实践中对此类行为究竟应以贩卖毒品罪论处还是以非法经营罪论处，还需谨慎处理。

（二）非法贩卖精神药品行为的定性分析

最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）对非法贩卖麻醉药品、精神药品的行为作出了原则性规定，针对贩卖意图、贩卖对象的不同，视情况分别以贩卖毒品罪、非法经营罪论处，不能一概而论。[2]

1.首先区分贩卖对象

如果行为人贩卖销售的对象明确为走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，则应当以贩卖毒品罪追究行为人的刑事责任。因为此时的精神药品通常被毒品犯罪分子或者吸毒人员作为毒品使用，我国禁止毒品在社会上流通，当精神药品被作为毒品滥用时，精神药品就已不再发挥医疗作用，贩卖精神药品的行为便与贩卖普通毒品具有相当的社会危险性。如果行为人贩卖销售的对象是无经营资质的医疗机构、私人诊所、药贩子等，达到非法经营立案追诉标准的，则应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。此时行为人虽然违反有关精神药品的特殊管理规定，非法贩卖销售给无经营资质的机构或者个人，但行为人是将其作为药品出售，精神药品依然流向的是医药领域，发挥医疗作用，侵犯的是国家对特殊药品的正常管理秩序，符合非法经营罪的特征。

2.准确认定主观明知

贩卖毒品罪的立案追诉标准要远远低于非法经营罪，贩卖毒品罪没有数额的要求，二者孰轻孰重，行为人通常心知肚明。司法实践中涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人如果辩解自己并不知道所贩卖销售的对象是毒品犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员，就是单纯将精神药品作为药品违规出售给个人，就很难以贩卖毒品罪追究其刑事责任。实践中对犯罪嫌疑人主观明知的认定，一般需要采取刑事推定的原则，结合犯罪嫌疑人的从业经历、认知能力以及前科情况等综合认定犯罪嫌疑人是否认知到自己所贩卖的精神药品属于毒品的范畴，所贩卖出售的对象是否系毒品犯罪分子或者吸毒人员。如果行为人自身系吸毒人员或者曾经因非法持有毒品或者贩卖毒品受到过处罚，则其主观明知较为明显。本文引用的案例中，虽然刘某系医药公司的业务员，从业经历亦能反映其主观认知能力要高于一般人，但其大部分出售给了同样是医药领域业务员的董某，因此刘某“出于医疗目的”的主观意图比较明显，案件定性还需要坚持主客观相一致的原则。endprint

3.严格把握诉讼证据标准

非法经营罪和贩卖毒品罪的区别比较明显，理论研究层面二者界限非常明确，但在刑事诉讼过程中，能否认定行为人有罪，以什么罪名追究行为人的刑事责任，都依赖于刑事诉讼证据标准。正如前文所述，定罪量刑需坚持主客观相一致的原则，如果行为人贩卖出售的精神药品流向毒品犯罪分子或者吸毒人员，又能证明行为人主观上的明知，则可以认定行为人构成贩卖毒品罪。但如果在案证据达不到认定贩卖毒品罪的标准，即使怀疑犯罪嫌疑人实施的是贩卖毒品的行为，也只能根据“存疑有利于犯罪嫌疑人”的原则，考虑是否构成非法经营罪。本文引用的案例，刘某将精神药品出售给董某等个人，有人认为刘某将精神药品出售给不特定对象，使其流入非法渠道，作为医药领域人员，应当明知流入非法渠道的精神药品最终有可能流向毒品犯罪分子或者吸毒人员，刘某对此持放任的态度。这一观点不无道理，但从本案证据情况来看，刘某将精神药品大部分出售给医药业务员董某，董某又非法出售给了其他私人诊所，没有证据证明刘某是否将精神药品出售给除了董某以外的其他可疑人员。因此从本案现有证据来看，无法认定刘某构成贩卖毒品罪。

（三）《刑法》第225条的具体适用问题

1.何为“违反国家规定”

非法经营罪中“违反国家规定”这一要件，一直以来都是刑法学界研究的重点问题。在现阶段非法经营罪有演变为“口袋罪”的趋势，坚守“违反国家规定”是改变这一趋势的首要关口。[3]因此刘某非法经营一案，“违反国家规定”这一要件是分析罪名适用时应当注意的首要问题。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，国家对麻醉药品和精神药品实行定点经营制度；从事第二类精神药品批发、零售都需要经过相应的药监部门批准；禁止使用现金进行交易，个人合法购买除外；零售企业应当凭处方、按规定剂量销售，处方保存2年备查。[4]本案中刘某私自将第二类精神药品以现金结账形式倒卖给董某等个人的行为，违反了《麻醉药品和精神药品管理条例》的上述规定，该条例的制定主体系国务院，“违反国家规定”这一要件不存在争议。

2.《刑法》第225条第（1）项与第（4）项的博弈

非法经营罪之所以会出现“口袋化”的趋势，主要源于《刑法》第225条兜底条款第（4）项的规定，为此最高人民法院指出，要严格把握《刑法》第225条第（4）项的适用范围，需要有司法解释明确规定，否则要层报最高人民法院指示。[5]在办理刘某涉嫌非法经营一案中，对于第225条的法条适用出现分歧意见，有意见认为刘某的行为应界定为第（1）项“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”。对此笔者持不同看法，第225条第（1）项规定的是“未经许可而经营”的行为，本案中刘某系天津市某医药有限公司的业务员，该企业具备经营第二类精神药品的资质，刘某作为该公司的业务员，其行为不宜界定为“未经许可而经营”的行为，上文已经论述刘某“违反国家规定”的具体内容，在此不再赘述。因此笔者认为，刘某涉嫌非法经营一案引用第225条第（1）项不妥，应当引用第（4）项的内容，只能评价为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

3.“情节严重”的标准

厘清《刑法》第225条第（1）项与第（4）项的法律适用问题，“情节严重”的立案追诉标准问题也迎刃而解。如前所述，有意见认为刘某涉案金额83927元，尚未达到“情节严重”的标准，非法经营数额在10万元以上才能认定为《刑法》第225条规定的“情节严重”。筆者认为，此观点依然是混淆了“未经许可而经营”的行为与其他扰乱市场秩序行为的关系。按照药品司法解释的规定，非法经营药品的行为，是指未取得或使用伪造、变造的经营许可证而非法经营，[6]本质上依然属于“未经许可而经营”的行为，数额需要达到10万元以上才能认定为“情节严重”。刘某非法贩卖第二类精神药品的行为本质上不应评价为“未经许可而经营”的行为，而应适用第（4）项规定的其他情形，个人非法经营数额达到5万元以上即为“情节严重”。[7]

注释：

[1]详见食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》（2015年10号）。

[2]详见《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法[2015]129号）第（7）项“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”的具体规定。

[3]王恩海：《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》，载《法治研究》2015年04期。

[4]详见《麻醉药品和精神药品管理条例》第三章“经营”的具体规定。

[5]详见2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。

[6]详见2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款的规定。

[7]详见天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》：第38条非法经营罪（十）、（十一）。endprint