中国“稀土案”再回首：WTO组织成员方的权利保障

2018-01-01张哲畅

安徽行政学院学报 2018年1期

张哲畅

（华侨大学法学院，福建泉州 362021）

一、引言

自中国“稀土案”上诉机构公布报告之后，我国遵循WTO的相关规则，于2015年1月1日起终止实行十六年的稀土出口配额制度，并根据国内外市场的变化在2015年5月2日起正式取消稀土出口关税。受上述两个措施取消的影响，海外市场的需求大幅增长，我国稀土出口量持续增加：到2017年前4个月，关区出口稀土较去年同期仍处于增长态势，但价格依然处在低位［1］。的确，中国在“稀土案”上的败诉，使得以“白菜价”出售优质稀土的境况在短期内难以改变，政策法规也面临着新的变动，但我们在惋惜和遗憾之后冷静下来，再回首中国“稀土案”的全过程，其实不难发现虽然裁决中的法律解释和适用有些差强人意，但是这本质上是一次权利的冲突：一方面是申诉国对于谋求保护公平贸易的权利诉请，另一方面是中国谋取援引一般例外条款的权利诉求。中国“稀土案”所引起的质疑、思考和讨论不仅在于裁决结果上否定了中国当时保护环境的法律和措施，而且在法律解释的过程中限制甚至否定了中国在某些情形下援用一般例外条款的权利。因此，重新回顾中国“稀土案”不仅是为了更好地完善我国在自然资源出口管制的法律法规，更为重要的是，WTO组织成员方特别是发展中国家在整个世界贸易组织体系下的权利保障必须得到足够的重视。

二、权利之辩：中国是否有权援引GATT第20条的一般例外

中国是否有权引用GATT第20条一般例外条款以证明对稀土征收出口关税的合法性是整个稀土案中的争议焦点，原因在于中国在《入世议定书》第11.3条中所做的税收承诺仅仅表明除了按照《议定书》附件6中的明确规定或者按照GATT1994第8条的规定之外，将取消适用于出口产品的全部税费。

（一）中国的主张

中国主张《入世议定书》第11.3条的责任受到GATT1994第20条的限制，并且争议的出口关税有理由根据GATT1994第20条（b）项得以运用［2］。中国认为，尽管《入世议定书》第11.3段没有明确的条文表明和GATT1994之间存在着关联，但这并不意味着WTO成员已经达成了中国不能援引GATT第20条作为抗辩依据［2］。中国通过以下三个方面论证己方观点。

首先，《入世议定书》第11.3段是GATT1994的有机组成部分。其一，虽然中国《入世议定书》第11.3条与GATT1994第20条之间缺少明确的文本联系，但这种文本缄默并不意味着成员方存在共同的意愿，即排除中国对该例外条款的引用［2］。其二，基于《入世议定书》第1.2条——本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO协定》的组成部分和基于《马拉喀什协定》第12条中规定的“此加入适用于本协定及所附多边贸易协定”，第11.3条因而与GATT1994的固有联系而成为后者的组成部分，因此，可以援引GATT1994第20条例外。其次，GATT1994第20条卷首部分中的措辞“本协定中没有什么”并不排除可以援用该条文为违反《入世议定书》第11.3段而抗辩，理由在于一般例外条款同样适用于对违反1994年加入协议中关于超“WTO义务”条款地抗辩之中，并且不需要将这些规定作为上述的中国所提交的书面材料相关部分［2］。最后，从整体而言，符合《WTO协定》的宗旨和目的，可以证明通过GATT第20条的援用，中国征收出口税的做法具有合法性。也就是说，中国认为正是因为“中国原材料案”中专家组和上诉机构不可适用GATT1994第20条的结论以至于中国为实现贸易自由化而不惜代价包括恶化环境和耗尽资源，不合同《WTO协定》的宗旨和目的［2］，同时，上诉机构并未对WTO的宗旨进一步地阐释，也没有适当地客观评估相关法律事项［2］。

（二）专家组和上诉机构的意见

但专家组并不完全赞成中国的观点，接受“中国原材料案”中上诉机构对于中国《入世议定书》第11.3条的责任可以适用GATT1994第20条没有法律基础的结论，同时中国提出的观点理由不够充分，尚不能背离“中国原材料案”中上诉机构的观点［2］，即中国不能援引一般例外条款为己方违反入世承诺辩护。

首先，专家组不同意中国提出的两个先例。专家组认为在“美国碳钢案”和“中国原材料案”中众多的共同之处之一在于两案都涉及一个相似贸易问题的解释，即相关法律的适用问题；都是从文本的条文开始分析；都注意采用交叉参照并为相邻的段落从中获得推论；都解释了为什么WTO中权利义务的整体平衡并不能为各项等待解释的问题提供具体的指引［2］。其次，专家组对于《入世议定书》与GATT1994的关系提出相反观点。专家组认为，中国《入世议定书》第1.2条第二句中的“the WTO Agreement”应当指的是中国的《入世议定书》是《马拉喀什协定》的有机组成部分；《马拉喀什协定》在第2.2条规定了其三个附件中的多边贸易协定为其组成部分；但这并不意味着它们（入世议定书和多边贸易协定）两者之间自动成为相互的组成部分。专家组同时还认为，虽然并不否定中国《入世议定书》的某些单独的条款可能成为多边贸易协定的组部分，但这不是因为依据其第1.2条的结果，而是因为存在明确的文本指引［2］。再次，专家组认为GATT1994第20条中序言中“nothing in this Agreement”是为了预防采取和执行某些措施而设置的，中国对于此的理解是抽象和以推定为前提的，并且专家组在之前已经得出了中国《入世议定书》第11.3条并不是GATT1994有机组成部分的结论［2］。最后，专家组认同中国对于覆盖协议的解释，即出于保护环境、人类和动植物生命或健康而采取违反WTO宗旨和目的的必要措施的国家主权合法性，但同时认为“中国原材料案”中不可适用GATT1994第20条的结论只是要求中国采取出口税以外的工具和方法来实现资源和环境保护目标，中国关于此的观点前提基础错误。出口关税对于解决环境问题具有一定作用，但是中国并没有证据表明是唯一途径［2］。

另一方面，上诉机构在裁决中也大致同意专家组的意见。上诉机构认为，《马拉喀什协定》第12条只是表明中国经过谈判达成的国别条件和接受《马拉喀什协定》及其附属的多边贸易协定等加入世界贸易组织的条件。通过对《马拉喀什协定》第2.2条和中国《入世议定书》第1.1条的考察，认为中国《入世议定书》第1.2条中的“WTO协定”应指《马拉喀协定》而不包含附属的多边贸易协定。除此之外，上诉机构认为中国《入世议定书》与《马拉喀什协定》及其附属多边贸易协定之间各个条款关系确定需要通过适当的解释才能确定，只有根据条约解释习惯规则和争端情况对相关条款分析之后才能确定中国《入世议定书》和《马拉喀什协定》及其附属多边贸易协定各条款之间的客观联系，以及中国是否可以引用后者的例外条款。

（三）专家组独立意见

在中国“稀土案”里，专家组报告罕见地将专家组成员的不同意见单独记录。该意见表明该成员在结论上认同专家组的一致意见，即中国不能证明征收出口税的做法符合GATT1994第20条（b）项，但是中国《入世议定书》第11.3条与GATT1994第20条之间存在着关联，中国也提供了足以使专家组重新审视该法律问题的新的意见，即在论证上存在不同意见。

该独立意见认为，首先确定是否可以引用GATT1994第20条为违反中国《入世议定书》第11.3条辩护必须从《WTO协定》的组成部分和功能出发做一个单独的理解［2］。进而，该意见进一步认为，中国《加入议定书》和工作组报告中部分段落强调的义务早已规定在多边贸易协定之中，其内容是重叠的。因而当一项争议涉及《入世议定书》中的超“WTO义务”时，专家组需要结合事实及承诺背后的基本原理，判断超“WTO义务”是否①成为特定WTO协议的有机组成部分例如GATT1994；②在《WTO协定》或者成员承诺表中的成为一个新条款；③一定程度上与《WTO协定》在权利义务范围之内交融［2］。此外，结合相关多边贸易协定解释和适用加入议定书规定的权利和义务，这有助于“新成员”履行的义务更加完整和统一［3］。因GATT1994提供的抗辩理由自动适用与其有关的义务条款，除非是有明确的反对意见最后，该独立意见支持中国的意见，即除非明确表明放弃对GATT1994第20条引用，否则中国有权引用其为违反中国《入世议定书》第11.3条进行辩护［2］。正如DSU附录1中并未将新成员的入世议定书列为诉讼的基础，但稀土案中各方并没有质疑将其提交与DSB，表明各方均将中国《入世议定书》视为DSU适用协定的组成部分，即预示着中国《入世议定书》第11.3条是WTO覆盖协议的有机组成部分［2］。

（四）小结

中国“稀土案”的焦点在于面对中国在《入世议定书》中所做的超“WTO义务”的承诺，是否存在例外的情形，即中国是否拥有GATT1994的一般例外条款的权利。中国和专家组独立意见认为，通过整体解释的方法可以得出由于中国《入世议定书》是《WTO协定》及其附属多边贸易协定的有机组成部分，中国有权利用GATT1994第20条为《入世议定书》第11.3条的违反辩护，尽管并未在具体的文本中存在具体的表达；而专家组和上诉机构的意见则鲜明地表示，通过文本解释和字面解释，中国《入世议定书》第11.3条仅仅是《马拉喀什协定》的组成部分而不包括多边贸易协定，更为重要的是中国并未在该条文中表明引用一般例外条款的意思，因此中国在该条文范围内对一般例外条款并不具有援用的权利。

三、WTO组织成员方的权利风险

（一）成员方权利的依据碎片化

WTO组织作为世界上最大规范自由贸易的国际组织，在对进一步削减和取消关税及其他贸易壁垒，解决国际贸易中的歧视性待遇问题，促进世界经济与贸易发展等，发挥了其他机构难以替代的作用。作为WTO组织的法律基础，《WTO协定》及其附属的多边贸易协定明确了各成员方在发展自身经济、享受经济全球化成果时所应承担的义务，同时也为成员方搭建了权利体系。

以中国为例，中国在世界贸易组织中享有以下基本权利：①我国在货物贸易、服务贸易和知识产权保护领域享有稳定的、无条件的、多边的最惠国待遇及国民待遇；②我国向大多数发达国家出口的工业品及半制成品提供普惠制待遇；③作为发展中国家可以享受的特殊待遇；④享受其他WTO成员开放或扩大货物、服务市场准入的利益；⑤利用WTO争端解决机制，较好地解决与其他国家的经贸摩擦，打造良好的经济发展环境；⑥参加多边贸易体制的活动，具有国际经贸规则的决策权，提高本国的话语权；⑦享受WTO成员为行使促进本国经济贸易发展的权利而利用各项规则、采取例外、保证措施等［4］。以上种种权利看似明确规定在《WTO协定》及其附属多边协定当中，每个成员方均有权行使并在权利受损时获得必要的保护。但随着WTO组织的进一步发展，加入成员的增多和条约数量的增加，规定各成员方之间的权利义务条文更加复杂，甚至条文适用竞合、条文规定重叠之情形，以至于成员方的基本权利存在法律依据碎片化的风险，在行使的过程中受到了阻碍，成员方在把握WTO规则之时也难以达到全面和客观。中国“稀土案”的缘由很大程度上是中国对GATT1994规则的遵循，而忽视了与本国《入世议定书》关系的论证。

（二）中国“稀土案”：权利丧失的先例

从专家组和上诉机构的论证而言，其论证过程中存在前后矛盾的情况。就中国是否有权在《入世议定书》第11.3条中援用一般例外条款来说，专家在论述的一开始便是推翻了中国的意见，达到否定中国相关权利之效果。但令人不解的是，专家组在此之后对中国在稀土方面的出口税收政策及法律是否满足GATT1994第20条（g）项的条件进行阐述。笔者认为，分析和探究一个自然人或法人的法律行为是否符合某一规定，是否达到其中的具体标准，前提是承认该自然人或法人拥有相关的权利，做出的法律行为在条件满足的情况下得到保护，否则没有任何意义。以国家为主体的国际社会亦是如此。一个国家所拥有的权利得到认同才有讨论如何行使、如何保护之必要；如若不被认可，那么谈论一个权利的构成要件则变得毫无意义。因此，中国作为WTO成员方，其引用一般例外条款的权利是不容否定的，更不能通过解释而丧失，甚至成为实际上的约束。

基于WTO规则产生的合法指责，中国已经针对本国的国内立法和政策加以修改，专家组的独立意见也为我国日后参与DSU的裁决具有借鉴意义。但由于中国“稀土案”的失范而导致消极影响也不容忽视。中国、专家组和上诉机构、专家组的独立意见三方在是否引用一般例外条款上的分歧，看似是由于中国在当初入世之时的不成熟和不熟悉而造成了在《入世议定书》中存在着瑕疵和漏洞，而案件的最终裁决使得中国不得不取消相关的出口关税和出口配额，但这并非案件的终点——如若将DSU的先例借鉴因素考虑其中，该案件的裁决将对中国及其他后加入国家产生深远影响——作为WTO成员方的权利在可以通过具体案件和法律解释受到适用范围的限制，甚至在某些具体条款上遭到了否定，这在中国“稀土案”中本身已经得到印证。

（三）成员方的权利义务不平衡

对于上述的成员方在WTO组织中的权利，其存在是毋庸置疑的，其行使也是有法可循。即便是行使过程所产生了争端，更多是涉及对相关概念的明晰，界定权利行使的条件和界限，抑或是按照已明确规定的援引标准予以审查。在欧共体石棉案中，专家组对“技术法规”、“产品”、“特性”等关键词汇进行了解释和定义；在“西班牙咖啡案”中，专家组确认了缔约方有权适当地在其关税中确立新的分类或更详细的分类，对于“同类产品”应适用相同的关税待遇；在“美国汽油标准案”中专家组利用GATT1994第20条规定的援引标准审查了美国的油气规则［5］。但诚如美国在“稀土案”的申述材料中所指那样：“在WTO规则体系内，不同协定的条款在相互重叠适用的同时有时却又是相互排斥适用的。”随着新成员的加入和新条约的签订，WTO规则体系在更加丰富地同时原先确定的权利变得模糊——是否可以将原有的权利适用于新的法律文件甚至引用一般例外条款为违反己方承诺辩护，从而引发新的权利风险，具体表现在：一方面，由于为GATT1994的历次多边贸易谈判达成的关税减让承诺因只是针对进口关税，出口税没有被列入各成员方的关税减让表，因此对于先加入国家缺少了关于出口关税承诺的约束。而对于后加入的国家由于在不同程度上存在超“WTO义务”的承诺，造成后加入国家在采用相同的措施如出口关税时常常受到掣肘，引发权利的冲突。另一方面，对于后加入国家的超“WTO义务”履行，由于相关入世文件的漏洞和瑕疵，导致原有保障权利行使的援引和例外处于不确定的状态，当这一不稳定的权利状态涉及权利冲突之时，面临着丧失适用援引和例外权利的风险。中国“稀土案”便是以上两个方面的集中体现。

（四）成员方权利冲突的必然性

造成成员方权利冲突的一个重要原因在于对权利适用的解释。曾有学者认为，权利冲突是一个伪命题，原因在于任何权利都是有特定边界，这一边界可以通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等划定的［6］，权利的边界是特定的和明确的，那么守望这一边界就能消除权利的冲突。但我们需要重视的是，所谓权利的边界是包含权利的构成要件和权利的适用范围。因而，对于WTO组织中的成员方而言，之间的权利冲突并非只是由于构成要件的文义在一定程度上的模糊性，而且是在协定和条约数量增多的情形下适用范围的模糊化，并且由于协定和条约无法完全将所有可能发生的情形考虑其中，因此当条文规定缺失或有漏洞之时权利的边界更加不具有确定性，权利之间的冲突更为明显。除此之外，权利在某一具体条文内是否存在是引起权利冲突的另一原因。在WTO体系下，成员方的权利是在加入之后便能享有，但是对于某些具体条文而言，却可能出现像中国“稀土案”的情形，即在具体的条文中从权利的来源否定权利的存在。对于中国《入世议定书》第11.3条而言，中国的一般例外权利来源于GATT1994第20条，但专家组和上诉机构从否定两者——中国《入世议定书》与GATT1994之间联系的角度否定了中国的一般例外权利。言而总之，成员方之间的权利在WTO组织的发展中必然存在冲突。

四、加强WTO组织成员方的权利保障

从裁决的结果而言，中国的相关措施被裁定违反WTO规则本身在意料之中。的确，中国的相关法律法规在制定之时一方面未能考虑WTO规则的约束，另一方面也没有把握法律文件制定的目的，没有将环境保护的目标体现，因而在结果上是可以理解和接受。尽管造成案件疑难的缘由在于《入世议定书》与《WTO协定》附属的多边贸易协定之间的关系在文本上没有直接表达，但这并不意味着专家组和上诉机构可以仅凭比而否定一个成员方的权利，从而使成员方的权利处于不稳定状态。同时，入世议定书中超“WTO义务”的存在，已然在一定程度上打破了新老成员之间的权利义务平衡，如若任凭DSB这种个案解释意见的泛化，则势必会加剧失衡状态，使得WTO规则适用的碎片化［7］。因此，加强WTO组成成员方的权利保障是减少成员方权利风险、维护WTO体系正常运作的重要条件。

（一）发挥部长级会议、总理事会的积极作用

可以说，合理解释《中国入世议定书》条款的前提是，明确《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的体系性关系［8］，而不是仅仅局限于“中国稀土案”中。《入世议定书》和WTO规则都是成员方在经济活动中的指引，明确两者的关系这对于WTO组织保障成员方权利具有重要意义。起初由于《马拉喀什协定》本身并未明确规定新加入成员与WTO组织之间签订的《入世议定书》的法律地位，法律权威解释机构也未曾明确其与WTO多边贸易协定之间的关系，从而导致条约之间的相互引用不具有可预测性，也造成了成员方权利的行使不具有确定性。部长级会议及其总理事会作为WTO组织的最高决策机构，根据《马拉喀什协定》第9.2条的规定拥有“通过对本协定和多边贸易协定所做解释的专有权力”，部长级会议、总理事会的解释在法律适用中具有最高权威。有学者认为通过部长级会议及其总理事会的权威解释，解决协议书适用过程中的技术性问题或体系性问题［8］；有学者认为部长级会议和总理事会应在监督附件1多边贸易协议的基础上行使解释的权利［9］。总之，部长级会议和总理事会对《入世议定书》与《WTO协定》及附属的多边贸易协定之间的关系的认定将架起两者之间的“桥梁”，成员方的权利保障将有法可循。

（二）善意解释相关条文和规定

虽然有学者指出，避开体制性问题的直接对垒WTO一贯的法律思维，同时专家组和上诉机构强调文义解释的基础地位［10］，但我们不能忽视《维也纳公约》第31条第1款规定：条约应依其用于按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。并且这一条文已经在“美国汽油案”中得到上诉机构的明确表示：这一解释通则已经具有国际习惯或一般国际法的性质，构成了“国际公法解释的习惯规则”的一部分。善意原则作为解释的首要原则，并非是单独之适用，而是适用于条约解释的全过程，同时还涉及与其他法律概念相联系，甚至几乎所有的专家组和上诉机构视其为WTO协定的核心［11］。善意地解释一些语意不明或是存在不足的条文，不仅使WTO协定及多边贸易协定的统一性得以维持，协调性和体系化得以加强，更为重要的是对于WTO成员方而言，在权利获得保障的基础上义务的履行将更为有效。尤其是在涉及重大权利之时，善意地解释有助于维护涉案双方之间微妙的利益平衡，减少对于DSU裁决执行的阻碍。以中国“稀土案”为例，专家组和上诉机构将文意缄默认定为中国对一般例外权利的放弃。尽管最终中国必然、也已经按照WTO规则修改了相关的措施，但这裁决结果直接导致中国引用一般例外权利处于不确定状态，必然引起其他成员方的关注和顾虑。因此，对于成员方而言，需要积极主动地推动和参与规则的释明，推动WTO规则的完善和善意的解释。

（三）促进成员方之间权利义务进一步平衡

对于发展的WTO组织而言，实现整体上权利义务平衡是毋庸置疑的，但同时也要注重成员方个体上的权利义务平衡。不可否认的是，当前WTO规则中包含着对发展中国家的特殊待遇，同意发展中国家在一定程度上享有例外情况，如前文所提到的优惠扩大和过渡期的设置。但对于后加入的成员方而言，其《入世议定书》在不同程度上都存在着超“WTO义务”，而且这些超“WTO义务”均应优先于WTO规定的一般义务［12］。虽然“超WTO义务”的存在在一定程度上是对非歧视原则的挑战，可能产生不良的影响［13］，但这一结果毕竟是成员方入世之时谈判的结果，同时超“WTO义务”作为贸易自由化的深入承诺［14］，因而对于义务加重的成员方而言，在权利短期内无法增加的前提下，加强相关权利的保障显得格外重要，尤其是重大权利的保护将有助于促进WTO组织的内部协调。对于一些为成员方保留的涉及重大政策选择自由的权利不能随意地通过解释排除适用的范围［15］。因此，WTO组织及其机构在强调成员方的义务时需要平衡各方的权利，对于权利的保护要遵循“稳定和可预期”的目标，而不是区别对待，片面强调义务的履行，以至于WTO规则在司法适用上的混乱和碎片化。

五、结语：重视权利保障是中国“稀土案”之意义

如果说中国“稀土案”的价值在于为定纷止争，促进中国的循规蹈矩，那么其深远的影响在于警醒了WTO成员方对权利保障的重视。对于成员方而言，在等价交换的前提下，义务的承担是可以接受和可以履行的，但在义务承担之时却面临了权利的丧失是不可接受的；对于WTO组织而言，成员方之间权利义务的平衡是制度利益衡量之需要，有利于推动WTO法律制度的向前推进［16］，平衡全球化背景下价值和利益多元化的需求。因此，再回首中国“稀土案”，已然没有了当初讨论裁决本身的矛盾和反思本国措施和法律失范的喧嚣，也没有了探讨中国如何在未来其他案件中赢得裁决的功利，而是将目光锁定在对成员方权利的保障和正义的追求之上。

［1］中华人民共和国上海海关.今年前4个月上海海关关区稀土出口量增价涨［EB/OL］.（2017-05-22）［2017-06-15］.http://www.customs.gov.cn/publish/portal27/tab61734/in⁃fo850370.htm.

［2］China-MeasuresRelatedtotheExportationofRareEarths，Tungsten，andMolybdenum，WT/DS431/R，WT/DS432/R，WT/DS433/R［R/OL］.（2014-05-26）［2017-06-15］.https://www.wto.org/english/news_e/news14_e/431_432_433r_e.htm.

［3］胡佳祥.认真对待“稀土案”评审团报告的不同意见［J］.法学，2014（8）：25-35.

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［8］刘瑛，杜蕾.论《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的关系——从中国稀土案上诉机构报告切入［J］.华东政法大学学报，2015（1）：25-34.

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［11］陈欣.WTO争端解决中的法律解释——司法克制主义vs司法能动主义［M］.北京：北京大学出版社，2010.

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