刑法谦抑性应成为我国刑法的基本原则

安 超

（安徽睿正律师事务所，安徽 合肥 230000）

一、刑法谦抑性概述

所谓谦抑，从其字面意思来看，是指谦虚、抑制。因为谦抑一词在当今现实生活中的运用并不多，所以很多学者认为其是一个外来词。但实际上，唐朝的沈传师在《次潭州酬唐侍御姚员外游道林岳麓寺题示》中就著有：“含香珥笔皆眷旧，谦抑自忘台省尊。”近代的文学家端木蕻良在他的长篇小说《科尔沁旗草原》也出现过谦抑一词，即“王灵仙便谦抑地把功德都推在老佛的身上，说明了自己的清高。”

刑法谦抑性这一刑法理论中的概念，普遍认为是由日本学者最先提出的。随着第二次世界大战的落幕，保障人权、尊重人权越来越受到世界各国的重视，国际人权运动也不断蓬勃发展，与此同时，刑法谦抑性这一包含刑法宽容性的刑法概念，与国际人权运动的呼声不谋而合。在总结前人理论的前提下，日本学者平野龙一博士首先系统化整理了刑法谦抑性思想并将刑法的补充性、不完整性和宽容性概括为其内涵。补充性即是针对某一违法行为，只有在其他法律诸如民法、行政法等都不足以制裁时，才应当使用刑法；正因为刑法具有补充性，所以必然具有不完整性，其并不能解决生活中所有的问题，刑法、民法、行政法等法律规范各有分工、各司其职；刑法的宽容性则是指即使采取其他手段不足以达到惩治效果时，也并不一定要没有遗漏的进行处罚。

刑法谦抑性虽然是从日本引进的，但我国古代就有与之相类似的法律理念。比如中国古代的“德主刑辅，明刑弼教”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，又比如“亲亲相隐制度”，这些无不是中国古代王朝重视人权，尊重人权的举措。而进入近现代，虽然我国没有首先提出刑法谦抑性这一理念，但大批学者在其引入我国后做出了积极的阐述。比如张明楷老师认为刑法谦抑性包括两层含义，一是为了实现刑法的谦抑性需要根据一定的规则；二是重刑优于轻刑的观念要改变，即如果以较轻的刑法足以抑制某种犯罪行为，就不必适用更为严格的刑罚。[1]当然，也有观点认为刑法的有限性、最后手段性和最轻处罚性应为刑法谦抑性的内涵。[2]

综上，虽然各个学者对刑法谦抑性做了不同的阐述，但其基本内涵并没有发生变化，不论是强调刑法实施范围的补充性、不完整性，抑或是强调刑法量刑的宽容性，本质上都是一种“慎刑”的思想。

二、刑法谦抑性在我国立法上的适用

刑法谦抑性原则虽目前还不是我国刑法的基本原则，但我国古代的“慎刑”、“德主刑辅”等思想与其有着类似的内涵，我国刑法在制定以及修订过程中也处处体现着刑法谦抑性的思想。下面从《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的总论和分论两个部分进行探讨。

（一）刑法总论部分的体现

我国《刑法》第12条①《中华人民共和国刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”《中华人民共和国刑法》第295条规定：“传授犯罪方法的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 ”规定的从旧兼从轻的刑法溯及原则，即一般以犯罪行为发生时的法律为刑法评价的依据，除非新法规定的比较轻或者不认为是犯罪时，才适用新法。同时我国《刑法》第13条又规定：“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”除了以上的规定以外，我国《刑法》在总则部分还对未成年人犯罪和老年人犯罪规定了应当和可以从轻处罚。②《中华人民共和国刑法》第17条规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第17条之一规定：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这些都体现了刑法谦抑性中的经济性和宽容性。

（二）刑法分论部分的体现

首先，从刑法罪名涉及的范围来看，我国《刑法》并没有将仅仅违反社会风俗、道德等方面的行为入罪，比如将通奸、乱伦、吸毒等仅仅违背社会道德、社会伦理等行为入罪。虽然这些行为确实令人不齿，也给社会带来了一定的负面影响，但这些负面影响大都属于道德层次的，还没有上升到刑法规定的严重侵犯或威胁到法益的程度。我国《刑法》的适用不仅要求行为人的行为违反了其它诸如经济法、行政法等为前提，而且这种违反还必须达到情节严重并且符合刑法的犯罪构成的标准才能入罪。比如，在计划经济时期诸如投机倒把罪等“口袋罪”，随着改革开放的不断深入，市场经济的不断发展，以及我国市场经济体制的不断完善，很多符合该罪的行为已经逐渐趋于合法化。在此背景下，1997年3月，第八届全国人民代表大会第五次会议修订的 《中华人民共和国刑法》删除了投机倒把罪并在此基础上增加了常见的几种罪名如合同诈骗罪，非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等。同时还将流氓罪细分为强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪等罪名。这种将一种罪名分解为很多个罪名，看似增加了我国《刑法》罪名的总量，似乎惩罚范围更大了，其实不然，将这些“口袋罪”进行分解后，一些不属于犯罪的行为被去除，而剩下的行为则进行了更为具体的入罪化，同时对这些行为进行严格的解释，规定具体的犯罪构成，这样，仅仅是形式上扩大了我国《刑法》的罪名，而实际上却是限缩了我国《刑法》的惩罚范围。

同时，2014年《公司法》经过修改，“注册资本认缴资本制”在一定范围内取代了“注册资本实缴资本制”，因此原刑法所规定的虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的行为主体和适用范围也相应被限缩。这些罪名的行为主体仅限于法律规定保留注册资本实缴登记制的公司，如商业银行、保险公司等。

其次，从我国《刑法》罪名的设置模式上来看，我国《刑法》一般将行为人犯罪造成的后果分为“情节严重”、“情节特别严重”等，有的只有在达到“情节严重”的才规定为犯罪，有的是对此规定了不同的处罚结果。《刑法》第281条规定的非法生产、买卖警用装备罪就规定只有在 “情节严重”的情况下才构成犯罪。③《中华人民共和国刑法》第281条规定：“非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”第295条规定的传授犯罪方法罪要求在情节严重时可以处以5年以上10年以下有期徒刑。①《中华人民共和国刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”《中华人民共和国刑法》第295条规定：“传授犯罪方法的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 ”这种设置模式既是贯彻我国罪责刑相一致原则的体现，也是贯彻刑法谦抑性的重要体现，将造成一定程度损害的行为才规定为犯罪行为，有利于限缩我国《刑法》的惩罚范围。

最后，从我国历次《刑法》的修订结果来看，规定在我国《刑法》中的死刑罪名也是逐渐减少。《中华人民共和国刑法修正案 （八）》取消了13个死刑的罪名，仅剩55个死刑罪名，到2015年通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》又减少了9个死刑罪名。死刑罪名的减少是我国愈发重视人权的表现，也是刑法谦抑性中宽容性的体现，虽然目前我国《刑法》的死刑罪名仍有46个之多，但逐步删除死刑罪名，严格控制死刑的适用是大势所趋。

综上，不论是细化入刑的范围、刑事罪名的设置模式以及近年来逐渐减少死刑罪名的趋势来看，都是对刑法谦抑性内涵最好的诠释。

三、刑法谦抑性在我国司法实践中的适用

刑法谦抑性在司法上的适用主要体现在定罪和量刑两个方面。定罪即指在对某一行为进行评价时，应严格按照我国《刑法》相关罪名的规定，严禁类推解释；同时，对于一些情节显著轻微的，危害不大的，应严格按照 《刑法》第13条的规定，“不认为是犯罪”。量刑即在严格按照有关罪名的犯罪构成定罪之后，综合考虑犯罪行为的原因、危害程度、主观状态等方面确定刑罚，可以适用缓刑的尽量不判实刑，可以通过社区矫正等方式达到处罚效果的尽量不用徒刑，对于“情节显著轻微”的应免于处罚。

关于定罪，首先，由于我国《刑法》对各个罪名的犯罪构成进行了严格的规定，这就要求在司法实践中，对某一行为是否构成犯罪应严格按照我国 《刑法》的规定，以便确定这一行为是否符合某一犯罪构成。其次，在考虑某一行为是否构成犯罪时，一定要注意该行为是否违反了其它诸如公司法、行政法等法律法规，比如在新的公司法将实缴资本制改成认缴资本制后，虚假出资、抽逃出资的行为在《刑法》中如何认定应首先以是否违反《公司法》为标准。被称为广东“抽逃出资”被判无罪第一案的案件中[3]被告人罗立峰在一审中被佛山市南海区人民法院判处抽逃出资罪成立，后被告人上诉至佛山市中级人民法院，二审改判被告人无罪，而之所以改判无罪正是由于公司法将实缴资本制改为认缴资本制，而全国人民代表大会常务委员会关于 《刑法》第158条、第159条明确规定虚假注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪等罪名只适用于依法实行注册资本实缴登记制的解释是在该判决后的一个月作出的。这正是司法实践中贯彻刑法谦抑性的最好体现，刑事违法性应坚持以违反其它诸如公司法、行政法等为前提，也就是说民商法的违法性是上升刑事法律评价的前提和基础。换一句话说，如果不违反民商事法律或行政法律规定，也就不构成违反刑事法律规定。在司法实践中，以前曾把转让目标公司的股权达到转让登记目标公司名下的不符合转让条件的国有土地使用权的行为，以倒卖国有土地使用权罪追究刑事责任。试想，公司法并未规定目标公司名下有不符合转让条件的国有土地使用权，其股权不得转让，为什么符合公司法规定的股权转让行为就构成刑事犯罪呢，如此以来市场主体的公司的股东无法自由处分自己的股权，股东不能自由处分自己的股权还是市场经济吗，市场还有活力吗？随后，最高人民法院批复，此类行为不再以犯罪论处。

最后，对于一些《刑法》明文规定为犯罪行为的，但是情节轻微，危害不大的，在行为人进行了积极的赔偿并得到了被害人原谅的情况下，在法律允许的范围内可以对其进行无罪化的处理。

而至于量刑，主要包括两个方面：一是对于那些罪名成立的被告人能判处较轻的刑罚就不要判处过重的刑罚。在闻名全国的“许霆”案中，如果法院严格按照我国《刑法》条文的有关规定，许霆被判处无期徒刑是完全没有问题的，而二审法院之所以在事实情节不变的情况下，将一审的无期徒刑改为5年有期徒刑，正是因为5年有期徒刑足以对许霆的行为进行惩罚，没有必要判处其无期徒刑。二是对于构成犯罪的被告人能够判处非监禁刑的就不要判处监禁刑。对于情节比较轻微，危害行为不大的犯罪行为，在可以判处其缓刑、实行社区矫正等的情况下，尽可能地判处非监禁刑。这样，既能达到惩治犯罪行为和预防犯罪行为的目的，又可以节约我国的刑罚资源。

四、从人权和产权角度看刑法谦抑性的发展

刑法谦抑性的发展是在二战后随着人权运动的不断发展而提出并不断完善的。随着我国经济的不断发展，人们不仅仅满足于个人温饱的解决，对于人的发展也愈发重视，开始更加注重个体的价值。而这种个体的价值，在重视私有权的现代社会，除了人权，亦有产权。在这种背景之下，人们对于刑法的态度也逐渐发生着变化，而这种变化也使得刑法谦抑性发挥的作用越来越大。

从人权保护角度上看，以我国刑法历史的发展为视角，我国刑法的发展趋势总的来说是处于一个不断轻刑化的过程。西周处在奴隶制时期，人们生活比较艰辛，统治阶级也不重视底层人民的生存状态，所以当时的刑法是比较野蛮化的，如墨（即在额头上刻字涂墨）、劓（即割鼻子）、剕（即砍脚）、宫（即毁坏生殖器）、大辟（即死刑）五刑。而随着时代的发展，人类社会的不断进步，废除肉刑也逐渐得到很多统治者的支持，在这个过程中，虽也有部分统治者变本加厉，制定了更为严苛的惩罚措施，比如凌迟、剥皮刑等，但刑法的总的趋势还是趋于文明化、轻刑化。进入到近现代，由于刚刚解放全中国，各方面的秩序都比较混乱，社会处在解决温饱的状态，我国的刑法体系还不是很完善，“乱世当用重典”的理念比较深入人心，所以在1979年《刑法》刚制定的时候，很多在现在完全正常的行为在当时特殊的背景下都做了入罪处理。随着改革开放的不断深入，我国在1997年刑法典的出台时就已经形成了一个形式基本统一、内容相对完备、结构较为科学的刑法体系。而进入到21世纪后，社会的发展日新月异，人们在解决自身温饱的同时，也开始关注人的自由发展，重视个体的差异性，政府也开始发布人权白皮书，总结我国在保障人权方面所取得的成绩。

正是由于人权的不断发展，人们对于刑法作用的观点也开始改变，不再是一味地追求对犯罪分子科以刑罚，当然，这是必须的。同时，也开始重视刑法的教育作用，不仅仅是要依法惩治犯罪行为，而且要以良法进行惩治。这一理念的不断转化，使得刑法谦抑性原则在我国刑法的立法、司法中起着越来越重要的作用。

从另一个角度考虑，刑法作为产权保护的最为重要的法律手段和方式，随着我国社会经济的迅速发展，根据产权的特征、性质和功能对产权进行谨慎、合理、客观、理性、谦和的规制、引导和保护，已逐渐为社会所熟知。

中共中央、国务院在发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》后，最高院也相应出台《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》作为回应，而这两份文件的核心理念就是刑法要谦抑谨慎地保护产权，建立系统的产权保护制度，密切配合公法、私法，对接立法、司法、行政手段。

谦抑性作为一种刑法领域内的基本特性和重要理念，在产权保护领域内发挥着重要作用。由于刑法对人身权益的保护具有极大风险，因此谦抑精神首先在刑法学领域被提倡，后来又被贯彻在立法和司法中。英国哲学家边沁曾经说过：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”[4]陈兴良认为：“刑法谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[5]换一句话说，只要用其他法律就可以抑制某种违法行为、保护合法权益时，就没有必要将其进行入罪处理。只要适用较轻的制裁就能够阻止某种犯罪行为、保护合法权益时，就没有必要对其规定较重的处罚。为了让谦抑理念在产权保护中得到贯彻，充分发挥刑法对于产权保护的作用，应当把握以下几个方面：

第一，刑法是最后屏障。对各种社会关系的保护来说，刑法是调整的最终手段。民事、行政和刑事保护共同组成了产权的法律保护网，而只有在一种行为违反除刑法之外的其他法律且运用该法律不足以控制这一违法行为的情况下，才能诉诸刑法予以调整；只有某一破坏产权的行为具有严重的社会危害性并且符合刑法的犯罪构成标准，刑法才会介入产权保护中。刑法谦抑理念在保护产权方面最重要和最基本的要求是在严格依法办事前提下，对用民事、行政等法律手段就能妥善加以处理的经济类案件，不使用强制手段，努力以较小的成本取得与此相当的效果或者更好的效果。从刑法的谦抑性来说，刑罚手段应作为产权保护的最后手段，相应的应当让民事法律或行政法律对某一行为是否侵犯了产权进行先行判断。具体来说，在涉及到产权保护的案件中，首先应判断行为是否构成民事侵权，若构成民事侵权，则再判断该行为是否符合刑法中的犯罪构成要件并足以构成犯罪；相反，若不构成民事侵权，自然就难以认定该行为属犯罪行为。因此，将经济违法行为入罪有其法定的标准和尺度，刑事犯罪应让位于经济纠纷之后。二者在顺序上不应随意切换也不应任意选择，如此才能显示出刑法谦抑性的品质。

第二，严格恪守相关界限。公权力有其边界，不得逾越。刑法是一种规定犯罪及其法律后果的法律规范，其核心是界定罪与非罪，而刑法在产权规制中最重要的环节体现在对当事人切身利益的保护上。因此，应严格把握经济纠纷与经济犯罪、合同纠纷与合同诈骗、企业正当融资与涉及到当事人的切实利益的非法集资、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限。秉持刑法谦抑性的理念，需要我们解决司法实践中罪与非罪的界限不清以及一般经济纠纷被刑事执法介入等问题。比如某一行为虽违反了法律法规但并不构成犯罪，或者罪与非罪判断不清，在这种情形下，应当宣告该行为无罪；同时，不应将民营企业在生产、经营、融资活动中的不被法律法规所禁止的经济行为以犯罪论处。即便民营企业负责人触犯了刑法、构成犯罪，也应依法保障此类涉案人员特别是在诉讼和服刑期期间行使财产权利等民事权利。此外，理性区分此罪与彼罪、重罪与轻罪，严格区分合法财产和违法所得、涉案人员家庭成员财产和个人财产之间的界限也应构成刑法谦抑性的重要内容，这样才能有效防止以犯罪之名侵犯犯罪人合法的产权。

第三，平等适用产权保护。法律面前人人平等，适用刑法更应如此。所有人均应平等适用刑法而不能厚此薄彼，不同的对象和主体要受到客观公平的对待。由于历史遗留的原因，目前刑法在对保护不同所有制产权的过程中仍存在不平等的现象，导致仅因所有制主体身份不同而同罪异罚。[6]对产权进行平等保护是产权保护的重要原则之一，在公有制经济财产权不可侵犯并应受到保护的情况下，非公有制经济财产权同样不可侵犯并应受到保护。刑事司法人员应当树立对不同所有制产权的平等保护意识，不应歧视非公有财产，更不应利用公权力侵犯非公有财产。同时，客观平等原则也与刑法有错必纠理念相呼应。这要求我们要依法纠正已发生的不符合公正平等原则的案件，以历史和发展的眼光看待改革开放过程中民营企业因经营不规范所产生的问题。严格遵循罪刑法定、疑罪从无和从旧兼从轻等刑法原则，依法公正处理各类案件。

第四，慎重把握司法案件。刑法谦抑性的应有态度是审慎，司法部门需审慎处理涉及产权的案件。在行为人的入刑定罪方面，对涉罪人员、涉案企业的强制措施，涉罪财产的处置等方面均需严格把握、审慎处理。在细节上，对刑事犯罪的认定标准要严格把握，对涉罪财产处置的法律程序要严格规范；对涉罪企业和人员是否需要采取刑事强制措施以及采取哪一种强制措施要依法慎重决定；严格依照法定程序对确需采取查封、扣押、冻结的人员和企业采取强制措施，从而最大限度地降低对企业的不利影响。在采取查封、扣押、冻结等强制措施处置涉案财物时，要严格区分个人财产和企业法人财产，即在企业主管人员等自然人犯罪的情况下，不能将企业法人财产和其个人财产进行任意牵连；对在企业涉嫌犯罪的情况下，不能将企业主管人员个人合法财产与企业财产任意牵连；完善涉案财物程序并保证其公开公正，依法保护当事人、企业以及债权人等合法权益。

五、结语

刑法谦抑性原则虽然目前还不是我国刑法的基本原则，但随着我国法律体系的建立和完善，尤其是近40年来民事法律体系、商事法律体系、经济法律体系、行政法律体系的逐步形成，调整民事主体和商事主体以及社会管理、市场管理的法律愈加成熟和完善。目前，刑事法律无论是在立法方面，抑或是在司法过程中，都应有适度的谦让和退位，让其他法律在社会管理和市场管理起到应有的作用。鉴此，应将刑法谦抑性原则规定为我国刑法的基本原则，并将其贯彻指导我国刑法的立法和司法全过程，以促使我国刑法更好的朝着良法的方向发展。