大历史视野下中国社会结构变革与谦抑的法益保护说

彭瑞楠

（中国政法大学，北京 海淀 100088）

一、大历史视野下中国近代社会结构的变革

如同王人博所述：“一个手持长矛杀死‘义和团’乡民不是中国的知识者，仅仅是个勇莽的战士。而一个中国的知识者则意味着他知晓中国需要什么，如果这被看作浅薄，那也是一种必要的浅薄。”[1]中国需要什么，中国刑法学又需要什么？首先就应该看看中国到底发生了哪些变化。引入大历史的角度，也只是想将这种变化更为明确的描写出来并引申出这些变化后隐藏的需要。大历史观念，是黄仁宇先生在台北出版的《万历十五年》自序中首次提到的，从小事件看大道理；从长远的社会经济结构观察历史的脉动；从中西的比较揭示中国历史的特殊问题，即对大历史观点的简要阐述。当今中国最大的变化，个人认为乃是在中国共产党的领导下，完成了一个封建封闭的农业社会国家华丽蜕变为一个现代化强国的历史进程。这个变化可谓是翻天覆地。黄仁宇先生关于社会组织结构的设想和数目字化的管理已经实现，甚至于超出了他当年的想象。我们从黄先生提到的几件“小事”来逐一分析。

（一）国民教育程度巨大提升

“我在军官学校毕业之后，在1941年分发到部队里当排长，我手下36个士兵，就只有四五个能识字。我在部队第一天就犯了一个大错。我把口袋里一本小册子，亦即是这36个士兵的名册，要我的上士班长照名册点名，他一时面红耳赤，我还没有了解到问题之所在，直到他喃喃地说出‘不识字’，才知道我的工作环境。从那一天起，那个上士班长就把我当作对头，他以为我有意在士兵面前羞辱他。”[2]黄先生在文中说，中国人至今还有百分之二十的人不识字，而民国初年不识字的可能在百分之九十以上。必须指出黄先生故作，至今也过去了二十余年，百分之二十的文盲率也已早成过去，“从各种受教育程度人口占总人口比重看，2010年大专及以上受教育程度人口比重为8.9%，比2002年提高了4.5个百分点，小学文化程度人口占26.8%，比2002年降低了5.96个百分点，而高中和初中文化程度人口比重均有不同程度提高，分别达到14.0%和38.8%。文盲率继续降低，2010年我国人口粗文盲率为4.08%，比2002年的9.16%下降了5.08个百分点。”[3]我们可以看到数值的明显变化，而且可以断言，随着国家对于基础教育的持续投入，2018年中国文盲率的数值肯定比2010年更低。在这里我还必须指出一个重要的事实作为对比的证据使用，即新制定的新兵入伍相关政策，入伍征集对象的学历要求已由初中文化水平上升到高中文化水平。如2017年应征入伍相关政策就要求征集及登记对象为男兵须高中(含职高、中专、技校)以上文化程度，优先征集学历高的青年和应届毕业生；女兵为普通高中应届毕业生和普通高等学校全日制应届毕业生及在校生。在制度的保证下中国人民解放军中绝无目不识丁的文盲。当然客观而言，中国的教育制度并非完美，但却也是成功的，可以说建国以来中国文化教育的成功是全民性质，而全民性质的文化水平提高，也会带来新的现象和问题。正如十九大报告中就指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”中国教育已然不是全民扫盲这样简单的任务可以总结的了，中国的教育更应该注重人的全面发展。

（二）钢铁工业的爆发式增长

作为一名抗战老兵，黄先生对于抗日战争中，中日军事在装备上的悬殊是痛心的。然而不论是军事装备的质量和数量都与一个国家的工业基础息息相关，比如说钢产量。“迄至1939年所有内地各省总共所出产钢铁才1200吨，后经资源委员会的惨淡经营至1万余吨。去年大陆所炼粗钢即可能已突破了1亿吨，亦即一年365天，每天24小时，迄至每1小时中国所产钢已超过抗战内地全年产额。”[4]再次说明这段文字描述的是上世纪90年代。而现今中国钢产总量，在2015年已达到使人瞠目结舌的11亿吨。如此之高的钢产量，必定会为中国的国防工业奠定坚实的工业基础。任何一个其他国家，如果想要侵略当今中国，如此庞大的工业基础以及其代表的军工潜力，是足够其担忧和恐惧的。当然，从坏的角度来说，包括炼钢业在内的工业过度发展也带来了经济结构失调、资源浪费、环境污染等诸多问题。

（三）电气化的全面实现

“1988年我来台北时，社会大学吕学海先生说他在基隆附近的农村里有一所房子，星期天他要我同他去当地参观。第一件引起我注意到的则是当地乡村里有电气设备。信不信由你，这是我生平第一次看到中国农村里有电。农村里有电气固然是物质生活的一大增进，同时也反映出社会组织的改变。电线能通到农民的屋顶上，表示电力公司已经在会计上认为每家是一个单一的用户，能够把电力供给他，到期按电表收费。在我看来，这不仅是进步，而且是改组了。以前怎样呢？据我在大陆上的经验，在乡村里一般农民打交道的只有政府。政府尚不承认各家各户在法律之前是一个独立的单位。凡是有任何交易进出，概由保甲经手，征兵纳税无不如此。”[5]黄先生在这里除了感叹农村物质变化之大外，更是站在社会组织管理的角度阐述了农村通电的深刻意义。确实，社会生活的巨大变化是离不开社会组织管理的变化。我之所以举这个例子，更多意义上也是为了描述社会组织管理的改变。以电力的使用而言，当今中国家家户户基本均已解决了用电的问题。我们不妨开拓一下思维，思考一下这一现象背后的社会组织意义。除了电力消费者，简单的来说，一个由供电公司、发电公司、供电设备和资源提供公司以及国家税务机关等有关管理部门，组成的社会管理网络显示在面前，而以上任何一个组织的缺失或者说不发达都会造成电力的供应不畅。在家家户户通电的基础上，中国现在也已是互联网使用人口最多的国家，2016年中国网民已达7.31亿。互联网无论对于人们的工作生活，还是作为一种社会组织管理的手段，都有着更为广泛的影响。比如，写论文需要查找有关数据和文献，绝大多数内容，都可以通过互联网轻松地获得。还以中国的电力供应为例，大家要知道这样一条电网规律，发电量与用电量应当处于一种等值的平衡状态，而像风能和太阳能等清洁能源最大问题就在于其电能产量容易受到天气变化的影响，因而影响了供电端的稳定；其次就电能而言，中国的资源与人口分布并不平均，大体上看，西北部无论是绿色能源还是传统的煤炭产能均很丰富，而经济发达、人口稠密的东南地区却没有这样的优势，因此一个名为“西电东送”的国家计划应运而生。而以网路通讯为基础的数字化、智能化管理的平台则为这一切提供了管理手段。黄先生视为现代化国家所标志的数目字化管理，在今天的中国因为以网络科技为核心的科技运用，也已经达到了新的高度。

（四）数目字化的完美实现

黄先生批判明清两朝的税收制度的粗放，进而提出了新的社会组织管理构想中，数目字化管理成为了衡量一个政府是否适应现代化国家管理的标志。数目字化管理意味着精确的管理，而一个现代化国家的管理理应做到精确。当今中国的税收管理制度，精确的优势是无需置疑的。当我们坐在急速行驶的高速列车上时，保障我们出行安全的，恰是在铁路调度大厅内的一组组数据和代表成百上千辆列车的光标。而我们整个国家的运行就恰似一辆高速前进的列车，能够保障我们安全也恰是数目字化管理。且随着国家对于数目字化管理能力的提升，国家的精确管理何止局限在税收的层面上。国家对于经济的宏观调控，要做到有形之手和市场调控无形之手的良性结合，没有形成和利用数目字的统计能力是无法想象的。虽然国家统计局作为专门机关就是统计相关数据的，但事实上对于数据的形成和利用，即所谓数目字化管理早已充斥各行各业，比如信息化管理、大数据管理等。现今中国经济总量之大，如果没有相应的能力进行数目字化的管理是不可想象的。

（五）中国社会结构的变化

从国民教育、钢铁工业、电力工业，以及数目字化管理的普及，中国社会在极短的历史时期内均取得了巨大的成就。变革带来了新的境界，也带来了新的问题，这也是历史发展的必由之路。而现在，我们的关注点则在于这些成绩的驱动力是什么？或者更为确切地说，当今中国社会相较于传统中国社会所有变革中最为基础的改变是什么？应该看到这些进步并不只是量的积累，更多是一种质的飞跃，而这一切变化的基础恰是社会结构本身的变化。设想没有千千万万所面向全民的小学中学大学以及各类型的专门学校和科研院校，中国人的文化程度怎么能够得到如此长足的发展？没有种类繁多、总量巨大的企业，中国经济发展又怎么能够如此迅速地腾飞？而没有一套完整的政府行政管理系统，又怎么能实现如此全面的数目字化精确管理？毛泽东主席对抗日战争中，中国最缺乏什么的问题，极为精辟的总结为两个字：“组织”。中国共产党就是一个组织，而她可谓是现代中国组织组织的组织。而由如此之众的组织机构构建成的社会，其架构是极为复杂的，与明清时代扁平的社会结构相比，现今中国的社会结构是立体而多面的，如果不是站在大历史的角度，与在中国持续存在二千多年的封建社会对比，今天的国人也许很难意识社会结构如此迅猛的巨大变化，且这个变化还在不停的深化进行中。

二、现代化国家结构下法律体系中的刑法调控限制

（一）现代化国家结构下的法律体系

以新的机构组织构建的现代化国家所导致的社会结构巨变为背景，来看法律特别是刑法的变化以及其在当今社会中的角色和作用，也许会有一种全新的感觉。早在上世纪90年代，黄先生就断言：“今日之中国，都已经或者即将进入可以在数目字管理的境界。这也就是说，‘立’字上的一点一横和下面的一长横都已在位，目下的工作是加入两点。”[6]显而易见，由新的组织机构构建的新国家、新社会需要新的法律制度支持，这是一场从观念到制度的改革，如果没有法律的支持，而仅仅依靠“尊卑、男女、长幼”的社会秩序，依靠“亲亲、仁人、爱物”的普世价值，依靠中国传统、宗教思想、伦理观念等，是无法支持如此庞大复杂的社会架构的。当然并不是说中华传统文化没有优势。事实上，传统文化存在了几千年，很多内容早已深入我们的生活习惯和民族精神的血液中，这也意味我们不得不正视传统文化的作用。只是当今中国的社会架构必须是鲜活有机且完整的，所以法治必然成为现代化国家中活的灵魂，非此这套复杂立体的社会架构就无法正常运转，而法治正是在协调保证各种组织机构正常运作的同时真正赋予了个人符合这个时代特征的权益与自由。而新中国的法律制度必然也要适应新的国家体系和社会架构，与之匹配保证其的正常运行，所以现代国家复杂的结构性也决定了当今法律的复杂性和体系性。要实现精确的社会管理调控，就需要针对各个社会领域进行分门别类的管理，这就意味着在不同的领域就会有不同的法律，而这些部门法也必然会组成一个具有自洽性的法律体系。这是旧中国无法做到的，因为在当时的社会制度下并不需要这么庞杂的法律体系。客观而言，以明清为代表的旧中国社会对应着其统治阶级粗放的管理方式，其法律制度也是较为粗线条的。如果说在旧中国的法律体系内只有刑法，可能会有失偏颇而被批判，但如果说刑法在旧中国的法律体系中占据主要的甚至核心的地位，则应该是说得过去的。要比较旧中国和新中国的刑法根本的区别在哪里，我们不妨先给现今的法律体系勾勒张粗线条的简单框架。早在十届全国人大及其常委会，就将立法工作的目标确定为“基本形成中国特色社会主义法律体系”，现该体系早已形成并不断走向成熟。中国特色社会主义法律体系按照实体程序的分类可以分为程序法和实体法。诸如，刑法、刑事诉讼法。而按照宪法和部门法的分类又分为宪法及宪法相关法，以及其他部门法，如民商法、行政法、刑法、经济法、社会保障法、环境保护法等。各个不同的部门法调整不同的社会领域，形成了不同的法律关系。如刑法，是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。不难发现在部门法定义中，绝大多数都能看出其调整的社会领域，而刑法的定义，却很难直接看出其调整的社会领域，这也成为了当今刑法理论中最为重要的一点，即刑法到底规范调整的社会领域是什么，或者说刑法保护的社会领域是什么，其保护的社会领域是否与其他部门法相重叠还是独树一帜的。

（二）法律体系中的刑法调控

这些都是很复杂的问题，但是这些的问题的解决与否关系到我们如何在当今中国法律体系的架构中理解刑法。

依据现行刑法分则的十章罪名，可以看出，刑法调整的社会领域包括国家安全、公共安全、社会主义市场经济、公民人身权利、民主权利、公私财产等等。因为社会建构本身发生了变化，所以很难说中国现行刑法管控的社会领域是扩大还是缩小了。姑且不论所谓刑法圈的扩大化，以及刑事政策过度化的发展趋势，就目前看来，刑法虽不是社会管控唯一的手段，但诸多关键的社会领域均由刑法管控。形象的比喻下，封建时代的刑律就像是大饼上撒的胡椒面，看起来面面俱到却只是表层；而中国现行刑法就像是人体机体中的神经，配合着其他部门法以及配套制度，维持着现今中国社会各领域的正常运作。再次强调一下，这也是由中国社会架构由封建时代扁平化转变为当今立体化所决定的。刑法管控的社会领域在中国社会主义特色法律体系下是否与其他部门法有重叠的部分？我想答案是肯定的。单从表面上看，刑法管控的社会领域与其他部门法或多或少都有重叠的部分。以民法和刑法关于公民个人财产的规范而言，民法有大量条文对此进行规范，同样刑法也有大量条文对此进行规范。比如一个人向他人借款10万人民币而故意拖欠不还，与一个人诈骗他人10万人民币，同样的占有他人10万元的钱财，却分别由民法和刑法两个不同的部门法对此进行管理调控。怎样理解诸如此类的交集？是一个社会领域中本身的不同部分，因此由不同法律规范进行对应地管理，从而形成不同的法律关系？不同法律规范管控的是在一个社会领域不同的部分？这些法律关系本身就是一个社会领域内不同的子集？很多人都会有这样的认识，但是在这里我需要指出的，恰是现代社会结构的复杂性决定了一个特定的社会领域架构的复杂性。在现代中国每个社会领域本身也呈现出立体的架构性，即多面性，因此就需要不同的法律规范管理。不同的法律规范调控形成的不同的法律关系并不是某个社会领域集合中子集与子集的关系，它们本身并无交集，所谓的交集更多的是不同法律规范以各自不同的角度对于同一社会领域内各自看重的侧面进行的描述。要把握一个法律规范首先就是要理解其“角度”，即其性质、特征、目的、原则等基本问题，而最终落脚点却是其调控形成的法律关系，即刑法最基本的性质是怎么调控相应的社会领域。刑法所调控的社会领域是什么？刑法法益的概念恰能很好解决这些问题，换而言之，面对如此纷繁复杂且立体的社会结构，刑法规范的适用必须站在法益的角度，并给其他与刑法调控领域具有重叠的法律调控手段“留有余地”。

三、法益保护原则和谦抑观念对于社会综合治理的意义

法益是一个复杂的概念。法益保护原则，顾名思义，是指刑法对于社会需要而言，所涉及到的社会领域，需要刑法保护。值得注意的是需要而不是必要，因为作为处罚手段最重的刑法调控并不一定是最优的选择。而刑法谦抑的要求，即对刑法的适用维持克制的态度。因此，有学者就提出了“谦抑的法益保护原则”一说。力图从刑事司法层面，对刑法分则所规定的构成要件进行严格的把握，“例如，《刑法》第245条第一款规定：‘非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。’《治安管理处罚法》第40条规定对‘非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的’处拘留与罚款……所以，应当根据实质的合理性解释刑法245条的构成要件。”[7]在以上举例中，出现的《刑法》与《治安管理处罚法》的二元体系，也正是上文中所提到的法律体系下的多层次治理的体现，而在法律体系中，怎样确定刑法的管辖范围则必须借助于类似法益这样的抽象概念。

刑法法益作为一个与法律调控对象有关的，而该对象又总能归为社会某领域的内容，在当今中国社会必然也是极其复杂的一个概念。对此，暂且不论。让我们首先拿刑法和其他部门法做个比较。刑法和其他部门法相比最大的特色是什么？依据法理学教科书，按照法律规则的内容上的不同，可以分为：授权性规则、义务性规范和禁止性规则。按照规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范。[8]用理性第三人的观点，即一般人看来，刑法规范中充斥着禁止性规范和强制性规范。[9]之所以强调一般人视角也是害怕有的读者会机械的理解法条，且在实践中有人确实从其他角度看待刑法。2008年9月，老汉付达信，在北京站广场抢劫未遂，被判处2年有期徒刑。宣判的时候，付达信恳求法官：“判得太轻，你再好好审审。”他当时的想法只有一个，进了监狱，就不必再为吃饱饭而四处奔波。对于他来说，监狱里的生活“有馒头和稀饭，不用劳动，生病有人看”。这个充满了反讽意味的犯罪动机，只能当作特别的人，在特殊情况下特殊的想法。绝不能推而广之至一般层面，即不能将刑法看作成授权性规范（授予接受刑法的权利），也不能将刑法看作是任意性规范(当时人拥有可以自由选择犯不犯罪，犯什么罪的权利)。

刑法分则中用条文规定为犯罪的行为都是社会明令禁止的行为，国家通过对违反禁令的人使用刑罚强制这些禁止性的规范。而作为一个禁止性规范和强制性规范的代表，刑法具有其他部门法所不具有的性质就是其的残酷性，为什么用残酷性而不是严格性或国家强制力保证这些词语总结刑法的性质？因为其他法律在适用时也同样是依靠国家强制力的保证而严格使用。因此，相较而言，刑法最突出的特征就是其残酷性。对此，日本刑法学者小慕得雄则指出：“基于刑罚‘残酷的报应’，应对刑法适用范围尽量地加以限制，人们一般将上述考虑称之为谦抑思想或者谦抑主义，这一术语或许本身不太成熟，但其本义在于必须抑止对刑罚的行使。毋庸置疑，虽谦抑思想问世的本身要受时代、社会的制约，但在国家机构安定和各种价值并存的多元化的社会状况下，谦抑思想发挥着越来越重要的作用。”[10]应对刑法适用范围尽量地加以限制，其对此称之为刑法的谦抑思想。而如何在刑法的残酷性与谦抑性之间找到平衡，法益保护原则又有着突出的意义。在这里我只想强调一点就是在相应的社会领域面对通过其他部门法以及其相关制度就能处理解决的事件，刑法调控就应当“退居二线”而隐而不用，即采取谦抑的法益侵害说对待有关行为，而这正应对了现代化社会结构复杂性而建立的多层次法治治理的要求。