反竞争经营者集中的公共利益问题研究

金梦婷

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、反竞争经营者集中及公共利益分析

（一）反竞争经营者集中简述

《反垄断法》中判断经营者之间是否实现了集中，关键在于一个经营者能否以某种方式对另一个经营者施加支配性影响，[1]其核心是独立市场竞争力量的结合。反垄断法领域内的经营者集中涵盖的范围要远远大于我们通常所理解的企业集中范围。事实上，根据我国《反垄断法》第20条规定，集中的具体形式包括经营者之间结构上的合并、某一经营者对其他经营者取得控制权或是施加决定性影响。经营者集中是市场经济中常见的经济现象，经营者之间会因为各种原因实施集中，或是基于双方自由合意，或是服从于国家层面上的政策要求。单就经营者集中这一概念来说，不足以认定它是违背反垄断法的行为。反垄断法的直接目标是保护市场自由竞争，但凡可能危害到市场充分竞争的市场行为都会受到它的管辖。落实到经营者集中问题上即，一方面，对于没有限制竞争影响或是限制较小的集中，反垄断法规定了标准条款，引导拟集中的经营者依据条款自行审查，满足标准的经营者即可直接免于申报执法机关审查或是可以经申请直接适用经营者集中简易案件申报的程序①《反垄断法》第22条：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。；另一方面，对于反竞争经营者集中，反垄断法着重控制，对于可能损害市场充分竞争的经营者集中，反垄断法及有关规定明确了严格的审查条件，由执法机关会对其进行审查，确定是否损害市场竞争，以及在确定损害竞争的情况下，能否采取某种方式抵消集中对竞争的损害。

（二）公共利益分析

根据我国《反垄断法》第1条规定，其直接目标是保护市场自由竞争，同时也包括维护社会公共利益目标在内的其他多项目标。仔细观察会发现维护公共利益目标与保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益这几项目标还是有所不同的。因为这三项目标有逻辑上的递进关系，只有促进市场中的经营者充分竞争，才能保证资源的优化配置，资源得到最优化的配置后，经济效率才会提升，经营者才会生产出物美价廉的产品，也只有这样，消费者才能从其中获益。相对而言，公共利益概念较为模糊。仅从第1条的立法目的来看，易对公共利益形成两种理解，一是市场竞争的保护、经济运行效率的提高、消费者利益的维护都包括在公共利益目标之中，公共利益能否得到有效维护恰恰体现在前几项目标是否实现上；[2]另一是公共利益目标作为单独的非竞争考虑要素存在于反垄断法运行的整个过程中。根据第一种理解，对公共利益的保护包括对市场竞争的维护；根据第二种理解，公共利益目标便是一种独立于竞争目标的非竞争目标，它往往代表的是国家层面上的利益，体现为超越普通利益的保证国家安定与发展的利益，如环境保护与资源节约、国防军事安全、国家的国际竞争力等。事实上这种公共利益往往会与竞争目标产生一定的冲突，我国《反垄断法》第28条明确规定，对于应当禁止的损害或可能损害市场竞争的经营者集中，如果其符合公共利益则可以不予禁止。又如德国《反限制竞争法》规定：“在个别情况下，经营者集中对整体经济所生成的利益可以弥补其对竞争的限制，或集中符合重大的公共利益的，应适用，联邦经济部长可以批准联邦卡特尔局禁止的集中。”英国《企业法》规定，当企业集中涉及国家安全等公共利益时，国务部长有权超越竞争范围进行干预。公共利益维护与竞争竞争保护不再处于同一战线，相反它与竞争目标处于相对立的位置。一项经营者集中对竞争产生了损害，可能被反垄断法禁止实施，此时 “公共利益”，成了对损害竞争的经营者集中予以例外对待的正当性辩护理由。[3]

二、反竞争经营者集中的公共利益问题探究

根据前述的德国、英国相关法律条文以及我国《反垄断法》第28条规定，公共利益在反垄断法经营者集中控制实施中，已成为损害竞争的集中免于被禁止的辩护理由。拟参与集中的经营者依据反垄断法及相关规定中的标准，判断是否需要向执法机构申报审查，确定需要申报后，依据具体要求准备材料；执法机构审查后根据其可能对市场产生的损害决定是否需要对该项申请予以禁止。当所有材料都显示集中会损害市场竞争以致应当被禁止时，经营者可以为了集中能被批准通过而举证进行 “公共利益”抗辩。[4]至此，如何界定反垄断法中的公共利益就显得尤为重要了。如果经营者的证据证明集中符合社会公共利益，那么即便集中有损于竞争，也会得到批准；相反，集中会被禁止。除此之外，公共利益的界定对执法机构的执法工作也至关重要。但是我国《反垄断法》第28条、《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》第12条都只是简单地提及公共利益这一概念，而没有详细规定其内涵和外延。[5]

（一）公共利益范围难界定

公共利益概念及范围难以界定的原因是多方面的。一方面，公共利益涉及范围极为广泛，通常，我们对该“公共利益”都会有一个直观的感受，即对国家和社会是有利的。如环境保护，这是人类得以生存及持续发展最基础的需求。现今环境问题是所有发达国家、发展中国家共同面临的问题，不仅是水资源，还是空气资源都遭到严重威胁。此时，若是某项经营者集中虽然限制了市场竞争，但是能够对环保问题有重大贡献，那么无疑是有益于公共利益的。又如国际竞争力维护，当今社会国际竞争日益激烈，某国企业若是想立足于国际市场，除了自身要加大投资、创新企业经营模式、研发智力成果等以保证自己的竞争力，同时也离不开国家的政策扶持。2015年商务部审查通过南车、北车集中申请，无论是根据两公司的上一年度营业收入额，还是依据《反垄断法》第22条免于申报的标准，该经营者集中都当然需要向商务部申报且被禁止的可能性很大。该申请审查的结果是集中获得批准，由于我国只要求经营者集中审查机构详细公告被禁止的、附条件批准通过的经营者集中的事实法律依据及审查结论，对于直接准许实施的集中，法律只要求执法机关简要公告审查结论即可。所以公共只知晓南北车合并获得了国家的支持，但对于南车、北车这两家行业内的商业巨头集中申请何以获得商务部的批准，我们不得而知。毕竟，这样的行业巨头合并后，至少会在国内市场上占据绝对的市场支配地位，不可避免地会限制竞争，企业创新步伐可能会减缓，下游企业成本上升进而损害到消费者的利益。但是除了这些明显的不利结果之外，其有利结果也是很明显的，即合并后的主体会在世界轨道交通装备市场占有一席之位，我国在该领域的国际竞争力也会随之上升。所以不难推导出，商务部之所以批准该项集中，就是为了扶持中国装备走向国际市场，是基于公共利益排除了这两家企业集中的障碍。另一方面，社会各方面是处于不断发展的动态中，所以公共利益就更难以清晰界定了。概括式的公共利益定义由于不确定性太大，很难在反垄断执法中，特别是经营者集中审核中，发挥实际的作用。但是，逐条的列举式定义又难以将范围广泛的公共利益相关内容全部纳入其中，特别是公共利益概念本身是开放的，不同时期的公共利益内涵会因为时代需求不同而发生变化。正如前述的环境保护因素，如果一个国家经济发展程度低下，国民生存发展状况亟需改善，那么环境保护就很难得到政府的重视，对于某项已经确定为限制竞争而被禁止实施的集中，如果经营者以集中会对环境保护产生效益进行抗辩，就不容易得到政府的支持。

（二）界定公共利益的必要性

1.避免权力寻租，维护法律权威

公共利益代表的是一个国家或是该国家某一领域内的其他经济政策和社会目标向反垄断领域的渗透，往往表现为直接的政府干预。一方面，商务部为了公共利益而批准经营者集中审查并非都是有过错的，有时基于国家整体的安定与发展，不可避免地反垄断法所维护的竞争目标需要作出退让。但是商务部隶属于国务院，其天然的带有政治色彩，如果其在集中审查的自由裁量中没有明确的法律标准作为参照，就很容易引发社会上的合理怀疑，即商务部基于政治上的考量，忽视了其作为反垄断法经营者集中审查机构的基本职责和应当维护的市场竞争目标。南北车合并案，就是国家为了维护我国在国际市场上的竞争力，而由政府促成的可能有损国内市场竞争的企业集中。该案在社会上引起争议，不是因为商务部基于强化国家竞争力批准集中受到质疑，而是因为商务部没有明确向社会公开这个原由。另一方面，公共利益抗辩确有被滥用的嫌疑，特别是在国有企业集中案中。[6]我国反垄断法颁布施行至今，不仅是法律条文本身内涵，还是实施经验方面都获得了巨大的发展，虽然法律条文中没有对公共利益这一概念具体规定，但是这一抗辩说法由来已久。在计划经济时代，国有企业往往享有特权，即便是在反垄断法颁布之初，也仍有不少国有企业因为特别照顾而免于反竞争审查。经济体制改革，国有企业随之进行改革，并购重组是其重要一环。由于法治水平的提高，国有企业的集中很难直接免受反垄断法的审查。公共利益抗辩便成了国有企业并购活动顺利通过的新一张王牌，由于公共利益的模糊性，致使该抗辩是由被屡次滥用。毕竟在我国经济转型的现阶段，执法机构面对国有企业的并购难以做到严格依法办事，即便商务部依据反垄断法认为应当禁止某国有企业间的并购，面对执法对象提出的“有利于国有资产保值增值、有利于国家产业政策等”等难以核实的公共利益抗辩是由，即便理由不充分，执法机构也往往会网开一面。

2.协调竞争主管机构与行业监管机构工作

竞争主观机构与行业监管机构之间的冲突由来已久，究其根本是两大机构代表的利益有所不同。竞争主管机构包括商务部的职责在于保护和促进市场竞争，对于限制竞争的经营者集中，商务部要做的就是严格审查，根据具体情况决定是否批准集中；而行业监管机构的任务责任促进整个行业的发展，行业内企业集中损害到的竞争利益不是监管机构重点考虑的因素。当某两家企业的集中得到了行业内监管机构的批准，但该项集中确实损害了市场竞争，商务部通过审查拟禁止该项集中，矛盾便极为突出。若是此时经营者能够提供材料证明集中有利于公共利益，且获得了商务部的认可，那么此种矛盾便可在合乎法律的情况下得以解决，也无损于政府机构的公信力。当然前提是，公共利益有一定的标准，经营者依照该标准收集材料，向商务部举证证明集中行为的合理性。

四、解决途径

由于公共利益的宽泛性及时代性等特点，导致公共利益内涵及外延的不确定性。但是不论是为了避免权力寻租，维护法律权威，亦或是为了协调竞争主管机构与行业监管机构之间关于竞争政策与产业政策的冲突，都要求我们尽可能实现公共利益的法定化与具体化。

（一）开放式列举公共利益事项

反垄断法中公共利益的立足点是能够维护国家的安定与长久发展，所以在面对有损竞争的经营者集中时，若是该集中能够保证国家在特定的情况下保持安定以及实现长远的发展，就应当被通过。常见的公共利益抗辩是由包括：金融体系的稳定、国家军事安全、环境保护与能源节约、国际竞争力维护等。《反垄断法》第15条关于垄断协议的规定中提到了公共利益概念，包括节约能源、保护环境、救灾救助等。但是一方面这是专门适用卡特尔豁免的，另一方面该项内容也只是简单列举，并不充分。考虑到公共利益的宽泛性和时代性等特点，公共利益的界定宜采取开放式的列举方式。[7]一是将比较典型和稳固的公共利益事项列举下来，出台相关规定具体解释每一公共利益事项的具体认定标准，方便经营者的自行审查和商务部的执法活动。另一是加上兜底性款项“法律规定的其他情形”，由立法机关结合时代发展要求确定赋予公共利益条款新的内涵，以此避免僵化公共利益的外延。兜底性款项应当明确新的内容是由法律规定，而非国务院或是直接的反垄断法执法机构确定，这样可以避免出现裁判员、运动员同体的问题。

（二）信息公开，公众参与

总的来说，公共利益的界定采取开放式的列举方式最适宜。但是开放式的列举方式也有其不可避免的缺陷。首先是对于列举出来的公共利益条款，虽然可以为商务部提供执法标准，但是也不能保证执法机构的每一项执法行为都是正确的，如果缺乏公众的监督。其次，对于前述的兜底性条款，虽然是交由法律根据时代发展要求具体规定新的公共利益条款，但是落实到实践中，很可能会由反垄断执法机构直接干涉，从而损害到公众的利益。

基于此，就要保证公众直接参与到程序中来。此处的公众包括直接的利害关系人 （直接的利害关系人主要是指拟参与集中的经营者、上下游经营者、相关市场内的其他经营者等），以及作为消费终端的利害关系人即消费者。美国就曾针对微软一案，将相关协议内容公布于网站中，接受民意调查，以确定协议是否符合公共利益。 要真正保证公众参与到程序中来，就要保证信息的全面公开，落实到我国经营者集中的公共利益审查上来，就是要全面公开以公共利益理由抗辩的，获得通过的反竞争经营者集中的全部信息，接受公众的审查。除此之外，需要设立公众参与平台保证公众可以发表意见，以及被执法机构纳入考虑之中。

五、结语

为了避免经营者集中公共利益抗辩是由的滥用，需要尽可能地保证公共利益的具体化和法定化。基于公共利益的宽泛性，难以直接对其定义；另外公共利益内涵随着时代的变化而不断发展，采用开放式列举方式界定经营者集中可以保证其一定程度上的具体性以便于法律的实施，同时避免概念的僵化。问题出现就需要被解决，在公共利益问题上也是一样，只有这样才能在实践中逐渐完善反垄断法。