秘鲁转开保函案剖析

文/陈菲 编辑/韩英彤

秘鲁转开保函案剖析

文/陈菲 编辑/韩英彤

为了将各种风险控制在最小范围内，担保行应对其涉及的项目加以关注，必要时可建立相关的风险预警机制。

案情回放

2010年6月，B银行应客户S公司的要求，为后者在秘鲁某市给排水工程项目出具履约保函和预付款保函，业主为该市供水公司，但在项目建设期由该市公共服务管理局（政府部门）代为管理，待项目验收完成正式运行后，再交给当地供水公司管理。

根据S公司提供的合同资料，B银行为秘鲁转开行A开立的履约和预付款保函各一份开出反担保。该项目初期执行顺利，2013年10月完成临时验收，并取得临时验收证书。根据合同要求，2014年10月应完成最终验收。

但2014年7月，当地市政府换届，新政府（2015年上台）则迟迟不对该项目进行最终验收，导致项目拖延，保函也随之延期。2015年10月，B银行根据业主的延期要求，要求转开行A继续对保函进行延期，但转开行A表示不能再继续对此保函延期。

与此同时，S公司积极与我国驻秘鲁使馆、经商参赞处沟通，以期对该市政府施加政治影响，推进项目交接。鉴于尚未取得工程最终检验证书，项目合同仍然有效，为防止业主借政治斗争对申请人恶意索赔，申请人向秘鲁法院申请了止付令，对转开行A开出的两份保函予以止付，并将法院的止付令提交业主和转开行。

随着外部环境的逐渐向好，S公司决定由当地C银行来完成该项目保函的重开工作，并要求B银行另外出具一套履约和预付款保函的反担保。但B银行考虑到对原转开行A的反担保尚在效期内，如果再为C银行重开保函开立反担保，会面临双重担保的风险，因而持谨慎态度。

最终，B银行网点决定为其重要客户S公司叙做该业务，要求C银行开出新的履约和预付款保函，并为其重出反担保。为控制风险，B银行在保函格式中加入了保函生效条件，要求C银行开具的保函自收到B银行确认A银行转开的保函撤销之日起生效，以避免双重担保风险；同时，B银行还要求其网点落实足额抵押，以防范可能发生的索赔。很快，B银行就收到了原转开行A的解责电报，B银行对A银行开出的反担保遂得以释放。同一天，B银行向C银行发报要求其转开的两份保函生效，为S公司在该执行项目中取得了主动地位。

案例启示

在保函条款设计上，可从以下几个方面防范风险：

一是在起草保函时，申请人应在格式中加入适用国际惯例、适用法律和司法管辖等条款，以防范因保函无明确的法律管辖和适用导致法律风险。

二是在保函索赔条款上，应要求保函受益人在索赔文件中列明“被担保人在基础合同项下发生违约”的内容，以防范因外部环境恶化，或者受益人因其自身财务问题或者政治斗争而在保函项下发起恶意索赔。

三是在保函开立伊始，应要求申请人落实足额授信，提供有效的反担保，对不可抗力造成的展期或者索赔，承担相应的后果。

四是要尽量明确保函的失效日。针对很多国家的法律是以退还保函正本之日作为保函的失效日，应在保函中明确表示，无论正本是否退还银行，一旦过失效日即视为无效，以减少由于他国法律的不确定性导致对保函失效情况的信息不对称，避免不必要的纷争。

五是尽量用担保人熟悉的语言出具保函，以防止因对措辞理解上的分歧而产生纠纷。因此而导致风险的典型案例是，某银行委托德国某银行转开一份德语预付款保函Vorleistungsbuergschaft，却不知道Vorleistungsbuergschaft在德语中为从属性担保，结果被转开行要求修改反担保敞口，使该银行陷于被动。

综上所述，由于担保行在国际上开立各种保函始终面临着各种潜在的风险和挑战，因此，为了将各种风险控制在最小范围内，担保行无论是贷前审批还是起草保函，又或者是后续的展期和修改操作，都应对其涉及的项目加以关注，必要时建立相关的风险预警机制。

作者单位：中国银行国际结算单证处理中心