审判中心主义视角下有效辩护的实现

叶 扬，周煜川

（1.江西省社会科学院，江西 南昌330077；2.江西司法警官职业学院，江西 南昌330013）

审判中心主义视角下有效辩护的实现

叶 扬1，周煜川2

（1.江西省社会科学院，江西 南昌330077；2.江西司法警官职业学院，江西 南昌330013）

有效辩护的构成应当包括辩护人的参与、辩护人提供认真、专业、合理且尽职的辩护行为，以及辩护行为能够达到一定的诉讼效果。关于有效辩护的评价标准，欧洲采取的是正向构建模式，美国采取的是无效辩护否定模式。我国引入了有效辩护的理念，但由于有效辩护的需求与供给之间的差距较大，有效辩护的现状并不乐观。从典型案例来看，有效辩护中常见的有利于被告人的辩护要点，对今后有效辩护的开展有指导作用。在审判中心主义的改革背景下，发挥律师刑事辩护的积极作用是审判中心主义的应然要求和实然需求。为充分发挥有效辩护的作用，应树立有效辩护的理念、提高有效辩护的能力、设立相应的惩戒机制、提升律师执业水平。

有效辩护；审判中心主义；质证权；权利保障；平等对抗

1979年我国第一部《刑事诉讼法》确立了被告人享有获得辩护的权利，从此之后，律师参与辩护的范围逐渐扩大，律师辩护权的保障不断增强，2012年的《刑事诉讼法》出台后，律师可以辩护人的身份参与侦查程序，审前程序的会见权、阅卷权等一直被诟病的程序性权利总体上得到有效改善。然而，实践中刑事辩护的数量并未随着辩护权的扩张而提高，比例仍低于30%。[1]辩护的质量不尽如人意，辩护的实质作用无法有效实现。2010年的一项调查显示，在包括律师、法官、检察官、警察在内的2278个被调查者中，认为我国刑事辩护的总体质量“很好”的仅占6.3%；在受访律师群体中，68.4%的律师认为刑事辩护质量状况一般，26.5%的律师认为刑事辩护质量状况差或者很差。[2]十八届四中全会明确提出了“以审判为中心”的司法改革目标，强调发挥审判特别是庭审的作用，通过法庭上控辩双方的对抗，依据查明的案件事实和证据进行裁决，实现庭审的实质化。审判中心主义是对“以审判为中心”这一刑事诉讼理念的理论化概括，其本质是对犯罪嫌疑人、被告人诉权的保障。在这一背景下，发挥律师刑事辩护的积极作用是审判中心主义的应然要求和实然需求，而作用的体现主要在于辩护的有效性，即有效辩护。虽然国家已出台一系列保障律师行使辩护权的规范性文件，但有效辩护的情况并不乐观。因此，必须确立有效辩护的理念，构建有效辩护的机制，以实现有效辩护与审判中心主义的良性互动，落实庭审实质化的要求，推动我国刑事辩护的发展。

一、有效辩护的形成机理及判断

在国际刑事司法准则中，有效辩护表述为“保障被指控人获得律师帮助的平等、及时和有效”[3]，其核心含义是发挥辩护在刑事诉讼权力架构中的应有作用。[4]作为一项被广泛认可和普遍确认的保障性原则，有效辩护在英美法系和大陆法系拥有不同的话语内涵。英美法系的有效辩护主要从被告人享有获得律师帮助的权利角度对律师辩护的质量提出尽职性要求；大陆法系更偏向于从有效辩护对于发现真相、实现公正审判的目的加以探讨。我国学者对有效辩护的定义还未形成共识，但对有效辩护的价值及功能有较为深刻的阐述。无论是委托辩护，还是指定辩护，有效辩护是律师辩护应达到的理想状态，也是刑事辩护制度改革的重要目标。什么样的辩护才是有效辩护，如何才能实现有效辩护，目前我国尚未有明确的标准。因此，有效辩护的相关理论和实践问题有待于探讨。

（一）有效辩护的构成

从本质上说，辩护追求的是，在实体上帮助犯罪嫌疑人、被告人达到从轻、减轻、免除刑罚的结果，在程序上维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。有效辩护作为辩护的应然状态，有辩护的行为是有效辩护的基础，即犯罪嫌疑人、被告人在形式上及时获得了律师的帮助，如果没有辩护行为的发生，有效辩护的实现就无从谈起，有学者称之为有效辩护的“权利要素”。[5]从诉讼构造上看，辩护人的作用在于通过与控方的平等对抗，使法官居中裁判。因此，辩护人参与诉讼，是有效辩护的前提条件和形式基础。

在诉讼中，辩护人充分利用专业知识最大程度地提供辩护，是有效辩护的实质要素，也是有效辩护的关键所在，有学者称之为“实质及忠实辩护”。[6]我们可以通过辩护后所产生的效果，来评判辩护人是否进行了“确实有效”的辩护。但是，由于缺乏具体的标准，这项对有效辩护产生实质性影响的因素很难客观评价。一般来说，辩护人提供的是认真、专业、合理且尽职的辩护行为，而非流于形式、缺乏实质的辩护“表演”，即可认为其达到了有效辩护的要求。

律师辩护是否为有效辩护，最终落于“效”，以达到追求的效果为认定准则，即能否切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这是有效辩护最直观的体现，也是托底的保障。帮助犯罪嫌疑人、被告人达到从轻、减轻甚至免除刑罚的结果并非易事，但作为专业律师，提供最有利的辩护意见，最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，是审判赋予律师辩护权的基本要义。因此，要实现有效辩护，必须对辩护的结果进行衡量，如果未在实体或程序上对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益进行充分保障，则不是实质的有效辩护。

（二）有效辩护的评判标准

一系列国际刑事司法准则将有效辩护作为当然的原则予以规定。例如，联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分，诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其它见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其它身份地位等方面的歧视，提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”可惜未涉及辩护的质量，也未设立相关的标准以衡量怎样才算实现有效辩护，仅将律师的义务和责任作为有效辩护的最低标准予以规定。虽然这一最低标准与保障犯罪嫌疑人、被告人人权的最低限度程序标准是共向成立的，但是单靠最低标准来评判有效辩护是否成立远远不够。国际上有两种典型的评估模式，一是欧洲学者提出的“三权利构建”模式，也有学者称为“三角模式”[7]，二是美国的“无效辩护否定”模式。

欧洲的“三权利构建”模式将有效辩护置于获得公正审判的动态环境下，以保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护为出发点，以影响有效辩护的三个程序性权利要素为有效辩护的分析模式：（1）实质性的程序权利：对定罪量刑有实质性影响的权利是否得以体现（包括无罪推定、沉默权、质证权等）；（2）支撑性的程序权利：对审判有辅助性影响的相关准备条件是否充足（包括阅卷权、会见权、调查权、权利告知、取保候审等）；（3）功能性的程序权利：外部环境提供的便利因素是否能够发挥（包括法律援助体系的健全、律师的素质等）。这种评判模式从刑事辩护的规范体系为有效辩护提供了一个相对全面的考察标准，将律师的义务和责任体现于诉讼实践中，较为清晰地展现了有效辩护的三重要素。但是，以清单式列举的方式界定有效辩护的标准是复杂和困难的，特别是在动态的刑事环境下，受刑事司法体制、法治水平、法治思维的影响，难以形成一个固定的、准确的标准体系。因此，有学者提出，要保障被指控人获得有效辩护，首先要构建完整的刑事辩护规范体系，其次要改善刑事辩护规范运行的立法环境和司法环境，其中的关联因素可谓复杂多样。[8]

自美国第六宪法修正案确立“被告人有获得律师帮助的权利”以来，联邦最高法院对该条的理解从“被告人享有自己选择辩护律师的权利”[9]到1932年在Powell v.Alabama一案中首次承认这是“被告人享有获得律师有效帮助的宪法权利”[10]，有效辩护制度在美国得以确立。经过一系列司法判例，联邦最高法院虽然运用“律师有效帮助权”等表明了有效辩护的重要意义，但对其含义及判断标准迟迟未给出明确的答案，而是通过否定律师某些行为或举止来指出这是无效辩护。1970年之前，评判律师辩护是否存在瑕疵的标准是Diggsv.Welch案确立的“嘲讽正义的闹剧标准”，但受到美国学者的一致诟病。此后法院采取的是更为严格且合理的标准——律师的代理是否低于合理性的客观标准，在 Strickland v.Washington一案中指出，“判断任何有效性主张的基本点必须是律师的行为是否损害了对抗式诉讼的基本功能，以至于难以依赖审判得到一个公正的结果”，将无效辩护的认定标准提高为同时具备“行为瑕疵”与“结果不利”。[11]可以看出，美国的无效辩护包括两个层面的内容：（1）律师的行为存在明显错误，且严重至无法发挥美国宪法第六修正案中所指的“律师的作用”，例如律师没有恰当地履行调查义务，没有找到必要的减轻证据等；（2）由于辩护的缺陷，对被告人产生了不利影响和损害，该种情况下被告人需要证明，如果没有律师的非专业瑕疵，产生不同的诉讼结果是具有合理性和可能性的。在这两方面因素同时具备的情形下，被告人可主张通过无效辩护的方式来获得相应的救济程序。但是，也有学者认为：“在美国，无效辩护属于一种带有结构性、制度性的问题，最高法院的判决对于解决这一问题并没有发挥实质性的积极作用。2000年以后，一些宣告无效判决的案例多援引或参考美国律师协会所指定的刑事辩护指南，虽然指南不具有法律约束力，但为法院判断律师（特别是死刑案件的辩护）是否尽职尽责提供了一套相对明确客观的判断标准”[12]。

二、有效辩护的司法现状及典型案例分析

我国尚未出台关于律师辩护质量标准的法律法规，一些地方律师协会已出台关于律师辩护的指导意见，但其效力仅限于指导和规范，无法对律师的辩护行为形成有效的法律约束。我国有效辩护的司法现状并不乐观，有效辩护的需求与供给之间的矛盾较为突出。调查显示，刑事辩护的参与率呈现逐年下降的趋势，随着刑事辩护参与率的逐年降低，刑事辩护质量也在走下坡路。[13]法律界（律师、法官、检察官）对目前的刑事辩护水平感到忧虑，接受辩护的被告人对其辩护律师在法庭上表现满意度不高。[14]

究其原因，一部分是外源性因素，即在刑事辩护的大环境下，以打击犯罪的诉讼价值观仍占主导地位，刑事追诉机关过重的社会控制压力限缩了律师的权利，[15]国家对律师权利的保障还不够充分，律师在诉讼中的地位不明，致使律师在执业过程中遭遇瓶颈，无法有效地开展辩护工作。随着刑事诉讼的发展，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念逐渐深入人心，一些律师执业中的沉疴顽疾如会见难、阅卷难等问题已经有效解决，侦查阶段律师的诉讼地位也得到确立，这些外因不再是阻碍律师有效辩护的主要原因。但是，庭上律师的辩护意见得不到应有重视，律师在庭审中的发言随意被打断，裁判文书对辩护意见未经充分论证便下“不予采纳”的结论，这些不良现象仍然存在，导致律师的正确辩护意见无法通过庭审发挥正向效应。另一部分是内源性因素，即由于律师群体或其本身的原因，刑事辩护的积极性不高，辩护质量低下，执业态度和执业理念与有效辩护的要求存在一定的差距；风险和投入与收入的反向差导致律师不愿意代理刑辩，在残酷的职业竞争和当事人不合理的刑责期待下导致律师的刑辩之路愈发艰难，辩护格式化、空洞化等现象仍然存在。近年来，一些死磕型律师试图以程序性辩护作为舆论焦点施压审判，给公众造成有效辩护的错觉，曲解了有效辩护的本来意义。在审前程序中准备不充分，对案件的事实和证据没有完全的了解，在庭审中无法与控方形成有效对抗，也弱化了庭审中有效辩护的功能。

有效辩护可以体现于诉讼中的任何一个阶段。2012年《刑事诉讼法》确立了律师可以辩护人的身份参与到侦查程序中，改变了之前律师在侦查阶段仅能提供“法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审”等法律帮助的地位。及时介入诉讼使律师能了解当事人的罪名和案件有关情况并提出辩护意见，律师在审前程序提出的撤销案件或不予起诉的辩护意见也越来越多地被采纳。从整个诉讼程序来看，最常见的有效辩护是审判程序中律师对被告人的定罪量刑提出的辩护。我们选取了6个具有代表性的有效辩护案例作为分析样本，对其辩护意见进行研究，以总结和归纳刑事案件中较为常见的辩护要点，力图发现其规律。需要说明的是，我们所选取的有效辩护案例，是将有效辩护的概念作狭义的理解，即对辩护质量进行研究。

6个典型案例辩护质量一览表

（续表）

综观上述案例，律师主要从量刑辩护上为被告人争取了最大的从宽可能性，辩护意见点主要集中于有利于被告人的诸如自首、坦白等从宽情节，被告人家属积极赔偿被害人损失取得被害人谅解的酌定量刑情节，被告人犯罪情节较轻或轻微、主观恶性较小、社会危害性不大、涉案金额退缴、退还等适用轻刑情节等方面，对涉及无罪、罪名与实体性辩护相关的内容，辩护意见并未提及。值得注意的是，在一起上诉案件中，辩护人根据《刑法修正案（八）》增加的缓刑适用条件“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”出具了社区矫正调查评估意见，为被告人适用缓刑提供了有利依据，也为实刑到缓刑的改判提供了有力证据。在两起同类型的案件中，不同法院在涉案金额本质趋于相同（即情节特别严重）的量刑上存在较大差异，获得有效辩护的案件量刑（有期徒刑7年）明显低于另一起案件的量刑（有期徒刑12年）。

有效辩护的实现不仅要从量刑上帮助被告人从轻、减轻刑罚，也要从定罪上帮助被告人获得轻判的机会。实践中律师提出的改变罪名或罪名不成立的辩护意见，法官采纳的概率很低。①例如，在一起黑社会性质组织案件的审理中，辩护人针对被告人不构成黑社会性质组织罪，从理论研究、案件事实、证据等方面进行了较为详细的论述，但在判决书中，法官并未采纳辩护人的此项辩护意见。通过询问多位在刑事辩护方面经验较为丰富的律师，在办理的刑事案件中是否被法官采纳过关于罪名的辩护意见，获得的答案都是否定的。从激发律师积极性的角度，我们应当认为其仍属于有效辩护，理由是律师在辩护中已经尽到了合理职责并采取了合理的辩护行为，如果以狭义的“实际效果”来评判律师辩护是否属于有效辩护，对刑辩律师来说未免太苛责。

三、“以审判为中心”的有效辩护的实现

2012年《刑事诉讼法》很好地回应和解决了律师执业中的“旧三难”问题，为审前程序律师辩护的开展提供了立法保障，但是在审判程序中，律师的辩护依然面临着三重阻碍：质证难、发问难、辩护难，这些仍是困扰有效辩护实现的“绊脚石”。虽然学界和实务界对审判中心主义的理解有不同的侧重点——学界将审判中心主义置于宏观的诉讼结构中，着重解决诉讼重心偏离的问题，将侦查、起诉程序作为审判程序的前提和基础，实现审判程序。实务界将关注点更多地偏向于解决庭审空洞化，以充分发挥庭审功能，从微观上对具体的庭审规则进行改革，要求裁决基于庭审的调查和辩论而得出。但在司法实践中，审判中心主义仍通过法庭上控辩双方的对抗予以实现，即发挥庭审的作用。[16]作为诉权保障的受益者，辩护人不仅要实质参与庭审，而且要发挥其实效性和影响力。因此，以审判为中心的诉讼制度改革不仅为有效辩护的实现提供了契机和可能性，也对律师的辩护能力提出了更大的挑战。

（一）审判中心主义与有效辩护的关联

从诉讼的纵向结构来看，审判中心主义是对各诉讼权力主体之间关系和地位的调整和合理归位，强调审判活动在诉讼中对被告人定罪量刑的决定性作用，要求在形式上通过开庭审判的方式对案件事实进行查明，将审判作为诉讼流程或诉讼结构的中心环节，保障诉讼的程序正义；在实质上要求庭审实质化，将庭审作为解决被告人定罪量刑的关键环节，侦查、审查起诉阶段收集的证据必须在法庭上得以充分的质证后方能作为定罪量刑的依据，使得“形成判决基础的信息有机会得到反驳性检验”，保障诉讼的实体正义。有效辩护不仅要从程序上保障辩方的诉讼权利，还应当发挥其平等对抗的功能，帮助被告人获得轻判的机会。可以说，审判中心主义的提出为有效辩护提供了保障，律师发表的质证意见以及辩护意见能够与控方的指控及其证据一并呈于法官面前，通过法官的居中裁判获得反馈与回应。同时，有效辩护为审判中心主义的实现起到了促进作用，构建有效辩护制度也是审判中心主义的精髓。[17]一方面，律师通过程序性辩护以监督制约侦查机关和公诉机关的诉讼活动，使审判中心主义实现了对审前程序合理制约的功能；另一方面，有效辩护的完善加强了审判中心主义对于“三角构造”的需求，通过辩护律师在法庭上的充分表达，使审判中心主义的公正职能得到切实发挥。

（二）实现有效辩护的路径探索

1.提升刑事辩护参与度，树立有效辩护的理念

过低的刑事辩护率必然导致有效辩护的功能受阻。要实现有效辩护，首先，要提升律师在刑事诉讼中的参与度，否则，律师的有效辩护无从谈起。委托辩护和指定辩护作为律师参与诉讼的两种途径，要处理好律师与委托人之间的关系，实现律师与委托人之间的充分沟通，通过交流获知较为全面的案件信息，通过反馈了解委托人的辩护需求，为有效辩护的开展建立信任和支持。进一步扩大指定辩护的范围，规范法律援助的运行机制。针对经济困难者或需要法律援助的被告人，应当提供相应的刑事辩护。其次，要改变以往律师群体对刑事辩护的误区，树立有效辩护的观念。虽然我国还未建立有效辩护的相关机制，但有效辩护的理念已逐渐成为刑事辩护的主要理念。因此，要将有效辩护的原则贯穿刑事诉讼的始终，将其作为诉讼的一项基本原则，指导律师辩护行为，体现律师辩护功能。

2.强化律师质证能力，保障关键证人出庭作证

律师在法庭上的表现关乎辩护效果的发挥。加强律师对证据的质证，是改善律师辩护不力的重点所在。在很多情况下，律师提出的质证意见苍白无力，甚至对控方的证据无法提出有效的质证。落实审判中心主义，就是要实现庭审实质化，在法庭审理中贯彻直接言词原则，要求关键证人出庭，以实现对证人证言的交叉询问。加强律师在庭上的质证能力，从对证人的询问中寻找有利于己方的关键点作为突破口，以寻得有利战机，为有效辩护提供保障。

3.设立无效辩护惩戒机制

由于缺乏相应的惩戒机制，对律师在辩护中不尽责、不尽职的行为难以追责，利益受损的委托人无法寻求补偿。虽然有学者提出，目前我国不宜通过建立无效辩护制度倒逼律师提高辩护质量，以及对被告人的权利进行救济，当然也不能确立程序性后果[18]，但将无效辩护的成因——未尽到职责义务作为律师执业的法律后果予以规定，能够在一定程度上指引律师在履行辩护职责时，充分考虑未履行尽职义务的后果，起到规范其辩护行为的作用。

4.提升律师的业务水平和执业能力

律师的业务水平和执业能力是有效辩护能否充分发挥的内在要求。各地律师协会可发挥其管理职能，通过定期的律师职业培训，加深律师对法律知识的理解，提高其应对庭审的能力和辩护水平。定期考核律师的辩护质量，建立律师个人的信息化档案，以大数据为依托，对其辩护的案件实现动态管理。尝试对律师进行专业化、类型化管理，以案件为导向，培养一批专门处理刑事案件的刑辩律师，并对其设立相应的职业保障。

[1]专家：刑事辩护率低于30%需提升有效辩护 [N].新京报,2016-08-29(11).

[2]冀祥德.刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护[J].清华法学,2012(4):122.

[3]熊秋红.有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考[J].中国刑事法杂志,2014(6):129,135.

[4]冀祥德.刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护[J].清华法学,2012(4):117.

[5]杨建广,李懿艺.审判中心视阈下有效辩护的构成与适用——兼论念斌案对被告人获得有效辩护的启示[J].政法学刊,2017(1):44.

[6]王兆鹏.实质与忠实之辩护——“最高法院”相关判决评释[J].法令月刊,2009(7):65-76.

[7]熊秋红.有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考[J].中国刑事法杂志,2014(6).

[8]熊秋红.刑事辩护的规范体系及其运行环境[J].政法论坛,2012(5):55-56.

[9]Anderson v.Treat,172 U.S.24,29(1898)．

[10]Powell v.Alabama,287U.S.45(1932).

[11]Strickland v.Washington,466 U.S.668(1984).

[12]陈瑞华.刑事诉讼中的有效辩护问题[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2014(5):97.

[13]吴纪奎.对抗式刑事诉讼改革与有效辩护[J].中国刑事法杂志,2011(5):61

[14]陈卫东.3R视角下的律师法制建设[M].北京:中国检察出版社,2004:231.

[15]汤茂定,李建明.论我国刑辩律师有效辩护的制度保障[J].深圳大学学报(人文社会科学版),2012(3):111.

[16]叶扬.审判中心主义视阈下证人出庭作证制度研究[J].南昌大学学报(人文社会科学版),2017(2):86.

[17]魏晓娜.审判中心视角下的有效辩护问题[J].当代法学,2017(3):102.

[18]熊秋红.有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考[J].中国刑事法杂志,2014(6):129,135.

The Realization of Effective Defense under the Perspective of Centralism Judgement

Ye Yang1,Zhou Yuchuan2
（1.Jiangxi Academy of Social Sciences,Nanchang 330007,China;2.Jiangxi Justice Police Vocational College,Nanchang 330013,China）

The composition of effective defense should include the defender's participation,the conscientious,professional,reasonable and due diligence by the defender, and take defense action to achieve certain effect of lawsuit. With regard to the evaluation standard of effective defense,Europe adopted the positive construction model,and the United States adopted the ineffective defense negative model.China has introduced the concept of effective defense,but there is a wide gap between demand and supply of effective defense,the situation of effective defense is not optimistic.Through the typical case,the common points in effective defense are beneficial to the defendant's defense,it can guide the development of effective defense in the future.Under the background of the reform of centralism judgement,the positive role of lawyer's criminal defense is the necessary requirement and actual demand of centralism judgement.In order to give full play to the role of effective defense,each subject should establish the concept of effective defense,improve the ability of effective defense,relevant institutions should set up corresponding punishment mechanism,and enhance the professional level of lawyers.

Effective Defense;Centralism Judgement;Right of Confrontation;Right Protection;Equal Confrontation

D915

A

1673―2391(2017)06―0022―06

2017-07-25

叶扬（1988—），女，浙江开化人，江西省社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士，研究方向为诉讼法学，司法制度；周煜川（1989—），男，江苏无锡人，江西司法警官职业学院讲师，研究方向为法学理论。

【鸣谢】梅曼律师、孔亮律师为我们提供了本文的司法案例数据，谨致谢意！

【责任编校：陶 范】