科斯定理与民法结构

熊秉元

(浙江大学经济学院，浙江 杭州 310058)

·理论研究·

科斯定理与民法结构

熊秉元

(浙江大学经济学院，浙江 杭州 310058)

众所周知，大陆法系民法里有物权和债权，郑观等 (2016) 提出一个简单而重要的问题: 为什么民法要分为物权和债权? 他们论证: 因为交易往往有“时间落差”， 会有践约履约的问题，因此，才发展出物权和债权的概念。本文由民法的物权和债权为起点, 先联结到时间落差/瞬间完成， 再联结到科斯定理，这是智识上的延伸和扩充。对于阐释零交易成本的世界，文献上有“单—主人”的观点。本文提出交易“瞬间完成”的概念，以阐释交易成本为零的世界。由交易瞬间完成的角度，更容易体会真实世界里的某些制度安排。

科斯定理；民法结构；大陆法系；零交易成本；跨时交易

一、引 言

根据统计，在经济学和法学这两个领域，引用次数最多的论文都是Coase的《社会成本问题》。这篇论文对经济学和法学的影响，重大而深远，而这篇论文提出的科斯定理，从根本上改变了法学研究的风貌。*关于科斯定理，参考Posner 和Parisi[1]的论文集；关于科斯的分析方法，参考Posner[2]与Hsiung[3-4]；关于科斯的生平，参考Medema[5]。致 谢：作者对黄有光、姚先国、史晋川、桑本谦、乔岳和张炳生对初稿的批评指教表示深深谢意！收稿日期：2016-10-26作者简介：熊秉元(1957-)男，台湾南投人，浙江大学经济学院千人计划特聘教授，浙江大学法律与经济研究中心主任，美国布朗大学经济学博士,主要从事法律经济学和经济学方法论研究。E-mail:hsiung@zju.edu.cn半个世纪以来，科斯定理带来的冲击，不但没有褪去的迹象，反而是“不择地皆可出”，常有令人眼前一亮、惊艳不已的新发现。本文就是要论证:大陆法系民法里划分为物权和债权，其实可以从科斯定理的角度做出精确而完满的解释。

众所周知，大陆法系民法里有物权和债权。可是郑观等[6]提出一个简单、基本、而且无比重要的问题:为什么民法要分为物权和债权?他们的论证一言以蔽之，就是因为交易往往有“时间落差”，会有践约履约的问题(Enforcement Problems)。因此，需要发展出物权和债权这两个概念以分析和处理相关的问题。这篇论文引起了法学界对于各种质疑的热烈讨论，徐伟等[7]不但响应而且再做引申。

关于民法的物债二分，“时间落差说”大体上已经站稳阵脚。然而,郑观等[6]与徐伟等[7]的两篇论文，基本上是从法学的角度论证物债两分。两篇短文的主旨是从经济学、特别是科斯定理的角度尝试提出进一步的分析，希望为民法物债两分这个议题增添新的智慧结晶。本文的主要发现可以简单归纳如下:其一，对于零交易成本(Zero Transaction Costs)的世界，文献上有很多讨论，比较有操作含义的是“单—主人”(Single-Owner) 观点。相形之下,笔者提出交易“瞬间完成”(Instantaneously Completed) 的概念有助于阐释交易成本为零的世界。其二，从交易瞬间完成的角度更容易体会真实世界里的某些制度安排 (Institutional Arrangements)，为科斯所强调的“生产的制度性环境”(The Institutional Structure of Production)将增添更丰富的内涵。

二、民法的物债两权

对于大陆法系国家而言，任何一个学过民法的大学生都知道物权和债权的基本结构。可是，即使如此，对于物权和债权出现的原因,无论在教学、一般论述或文献里,却几乎完全付诸阙如。文献上,对于物权和债权本身，萨维尼[8]有一些道德性的讨论；民法权威王泽鉴和梁彗星[9]的“请求权”也广为人知。可是，为什么要分为物权和债权却一直没受到任何重视。在这种背景下，郑观等[6]的论文可以说填补了理论上的一个缺口。对于法条解释，未必有实质的好处(有待后续研究)；对于促使民法理论的完备却有非常明确的贡献。他们的解释其实很简单:民法分为物权和债权，是因为交易往往有践约履约的问题；既然要处理践约履约的问题,就表示交易不是“瞬间或立时完成”，而是有“时间落差”。“时间落差说”性质上是实证性的论述，而且，符合常情常理，有相当的说服力。

对于“时间落差说”，法学界有诸多保留，直接的质疑也很多。其中之一常常出现，而且理直气壮:交易有时间落差,古今中外举世皆然，可是，在英美等海洋法系国家里并没有发展出物债两权的概念。可见，由时间落差来解释物权和债权之分未必合适!这个质疑看似合理，其实有点倒果为因。因为交易通常有践约履约问题，所以会有时间落差。不同的社会发展出不同的工具以为因应，也因而走上不同的轨迹。在经济学分析中，这些不同的轨迹可以看成是分离均衡 (Separating Equilibrium) 或多重均衡 (Multiple Equilibria)。就像是为了沟通，不同社会发展出各式各样的语言文字。不同的文化发展出各自的休闲方式——华人打麻将, 洋人打桥牌；华人下象棋, 洋人下西洋棋等。

“时间落差说”，还可以藉另一种方式来表述:如果没有时间落差，交易瞬间完成，就没有践约履约的问题；没有践约履约的问题,就不会有“请求权”的问题，也就不需要物权和债权之分。徐伟等[7]认为，由“时间落差说”定理可以推论出两个附理:其一，交易涉及的时间越长，践约履约的问题越麻烦，越需要物权和债权的概念(工具)。其二，交易涉及的时间越短，践约履约的问题越简单，也就越不需要物权和债权的概念。因此，时间落差和瞬间完成，像是同一座金字塔的不同面向。郑观等[6]与徐伟等[7]的两篇论文都是着墨于“时间落差”；相形之下，本文将以“瞬间完成”为焦点，在“瞬间完成”和科斯定理之间搭建起理论上的桥梁。

三、瞬间交易与科斯定理

(一)瞬间交易

众所周知，North[10]把交易成本分为三个时段: 交易前(搜寻)、交易时(议价)和交易后(践约)。瞬间交易就是把三个阶段压缩，只剩下“交易”这个时点。也就是，钱货易手，银货两讫；买卖双方从此别过，各奔西东。在真实的世界里，当然没有这种场景。但是，在理论的世界里，可以想象这种情境。如果交易的过程简化，就可能“接近”瞬间交易。对于瞬间交易所涉及的各种考虑，也就比较能揣摩体会。真实的世界里，买份报纸瞬间完成；证券交易所里，交易员挥舞双手放出各种讯号，他们的频繁互动，或许接近瞬间完成。当然，即使简单如买份报纸、迅速如证券交易所的营业员，都不是单纯的瞬间交易。买报纸时买方掏钱和指着报纸、卖方接钱和交过报纸，都隐含信息的交换 (彼此你知我知)，也隐含时间的耗用。交易所营业员挥舞双手的姿势、乃至于面部表情和肢体动作，更是经过长时期的累积形成一个彼此共存共享的数据库。然而，由这些“逼近”瞬间交易的实际场景，确实可以加深对于交易以及隐身幕后相关讯息条件的认识。

(二)科斯定理

对于科斯定理，一般公认的叙述是:“当交易成本为零时，无论产权如何界定，资源的运用都会是有效率的”!文献里已经有汗牛充栋的讨论，而焦点通常集中在两个环节:其一，交易成本为零；其二，资源运用有效率。

关于零交易成本,文献上至少有一种明确的解释:以“单—主人”的技巧，想象自己和自己说话，没有交易成本。这个技巧最早由Baxter和Altree[11]提出。飞机起降影响机场附近居民的作息。如果附近居民同时是航空公司的老板，自然会权衡利益做出最好(最有效率)的安排。而后,“ 单—主人”技巧被广泛运用，包括处理台海问题[12]。还有一典故也可以烘托“单—主人”的趣味和现实意义。多年前，美加两国处理航权问题时，两国元首同意各派一代表组成委员会来处理冲突。结果，加拿大总理指派Galbraith为代表 (他在加拿大出生), 美国总统也指派Galbraith为代表(他是哈佛大学教授、肯尼迪总统的智囊)。一个人同时代表双方利益，执两用中, 正是“单—主人”的运用[13]。

瞬间交易是第二种概念上的工具(Conceptual Device)，可以揣摩交易成本为零的世界。如果交易瞬间完成，买卖 (或签约) 双方在时空中惊鸿一瞥、心领神会、就此道别。没有过去，也没有未来。然而，有的是已经达成的交易，而且双方都同意。既然交易是彼此同意，结果自然是有效率的，无论内容如何。事实上，这正是Buchanan[14]提出的慧见:以共识 (Consensus) 来界定“效率”!*在稍早的一篇论文里，布坎南也接受科斯定理的效率说[15]。而后，觉今是而昨非，以今日之我否定昨日之我。布氏在学术的器识胸襟上，确实令人折服。在比较抽象的层次上，这是科斯客观价值和布坎南主观价值之争[16]。然而，从瞬间交易的角度着眼，布坎南的“共识说”在逻辑上更为严谨。原因很简单， Coase[17]以社会产值 (Value of Social Production)为指标，考虑效率的高低。可是，当交易成本为零时，不会有价格或货币——货币的主要功能之一就是降低交易成本，这是《经济学原理》或《货币银行学》的基本内容[18]。如果没有货币或价格(还有其他的度量衡),如何衡量效率?

布坎南的“共识说”正是能济其穷的指标。过去在讨论科斯定理时，几乎都是以价格体系 (产值最大) 来衡量效率。布坎南的“共识说”犹如空谷足音，智识上有启发性，如此而已。然而，从瞬间交易的角度可以体会布坎南“共识说”的重要内涵:在逻辑上，这是对效率较严谨的解释；在实际上，瞬间交易隐含共识，而共识隐含效率(证券交易所营业员的例子)。*对于“效率”(Efficiency), 经济学最常用的是“帕累托效率”(Pareto Efficiency)。至少在精神上，帕累托效率和布坎南的“共识说”彼此一致。黄有光指明这一点，作者非常感谢。无论在理论上或实际上，“共识说”都有重要的参考价值。*Coase [19]曾言: “when there are no transaction costs of making transactions, it costs nothing to speed them up, so that eternity can be experienced in a split second.” 可是,“永恒即瞬间”的内涵如何，科斯并没有进一步阐明。如果永恒即瞬间，契约、交往、心智活动等似乎都失去了意义。如果只有瞬间，就不需要典章制度，也不需要民法的物权和债权的概念。Hsiung [18]是以“资讯完整”为参考坐标，反映交易成本为零的世界。

四、由黑板到真实世界

零交易成本的世界常被调侃为“黑板经济学”——在教室里的黑板上龙飞凤舞、神气活现，但是在真实世界里却不着边际、杳然无踪。本部分将由真实世界里的具体现象，阐释瞬间交易的内涵。而后，再联结到民法的物权和债权之分，希望能更完整地烘托出瞬间交易的丰富内涵。具体而言，本部分将简短描述两个实例。

(一)钻石交易

在讨论“信任”(Trust) 这个主题时, Coleman[20]举了一个非常生动的例子。纽约的钻石大盘商是一个紧密而特殊的群体，大部分是犹太人，彼此长年交往。交易时一袋袋的碎钻都先分等级，然后不个别检验，凭信誉议价成交。从交易成本的角度着眼，这种做法完全可以理解。如果要像零售一样个别检验碎钻涉及的时间和人力成本太高, 对买卖双方都不利。因此，依公认的分等标准，先分袋装好，而后整袋交易。很明显，这是经过长年的孕育，慢慢形成的一种交易方式。目的就是希望缩短交易的时程。一旦交易完成，才可以进行下一波的经济活动 (零售或加工等)。*Coleman[20]是从信任的角度分析这个案例。对经济学分析而言，会把“信任”解释成一种“机制”，利用这种机制，处理某些问题，克服某种困难。东南亚华人经商的特殊模式，可以做同样的解释[21]。可是，如果信誉机制失效，有人想混水摸鱼、偷鸡摸狗、鱼目混珠呢? 这个群体发展出的奖惩机制，不是针对个别欺诈善后、弥补损失等，而是一旦查明属实，违规者被逐出这个群体，不再交往!

由此可以得出两点重要的启示:其一，碎钻分级、整袋交易、紧密团体、口说为凭，都是希望把碎钻交易的时间缩短，朝瞬间交易的方向压缩。其二，一旦出现践约履约的问题，不是诉诸于物权和债权这种工具而是更为严苛的逐出群体，以维持原有交易高效率地运作。这种做法和各证券交易所的游戏规则类似：营业员违规，只要情节严重，不是针对个别事务处理，而是取消交易资格。这些严厉处置背后的逻辑其实简单明确:希望交易尽快完成，而且不希望面对践约履约的麻烦，也就是不希望交易有后遗症，不希望耗费可观的人力物力来善后。

(二)跨时交易

与瞬间交易刚好相反的是跨时交易 (Inter-Temporal Transaction)。完成买卖 (或契约), 需要跨越时间——往往也跨越空间，但不是必然。既然有时间落差，万一有人反悔，或者一方先履约，而另一方借故不履约，怎么办? 处理跨时交易的践约问题常见的方式包括: 抵押、担保、白道 (法律) 和黑道 (呼应地下经济的司法活动)。然而，除了这些常见的手段 (工具) 之外, 其实还有许多不同的做法，其中之一是道德力量, 自我奖惩。

具体而言，华人文化里“孝”的机制主要 (或最重要) 的功能之一, 就是处理跨时交易问题。众所周知，历史上，华人社会的特性是: 经济上似乎以农业为主，政治上似乎是中央集权，行政权 (皇帝) 独大。因此，家庭成了社会组织中极为重要的单位，平时发挥生产、储蓄、消费的功能；天灾人祸时还要解决保险 (互通有无) 问题。还有，传统社会里没有养老或社会福利制度，老年人赡养问题也是由家庭来承担。几千年来，这一切的一切就是由几代同堂、妯娌相依的大家庭来承担[22]。

“孝”是中国传统文化的结晶,是可贵的资产。事实上,“孝”是一种机制(Mechanism), 是一种工具性的安排，具有重要的功能性内涵。子女年幼时,父母提携捧负、畏其不寿；父母年老时，子女反哺承欢、颐养天年。这是不折不扣的跨时交换 (Inter-Temporal Exchange)。解决老年赡养问题，除了法律上明文 (或不明文) 规定之外，更重要、更有效 (成本更低) 的方式是在世世代代子女们的脑海中从小灌输“孝”的观念。等到父母年登耄耋,毋庸外而求也，只要脑海中有“孝”的观念，自然发挥奖惩作用，完成跨时交换，化解践约履约问题于无形。人为万物之灵,洵不诬也!

“孝”的观念要发挥作用,当然需要一些辅助性的配套措施。如果子女的做法不能符合父母的期望,子女心理上的歉疚、自责、罪恶、羞耻等感觉，正是支持“孝”发挥功能的重要支柱。《中华人民共和国民法总则》里规定，对于父母，子女有赡养的责任。然而，随着时代的演变，中国台湾《民法》已经略做调整，即子女有赡养父母的责任，但是有例外:如果子女年幼时，父母没有尽到养育责任，那么，当父母年纪大时，子女没有赡养的责任。从生物 (DNA) 的角度看，父母就是父母，为何容许差别待遇? 然而，从文化的角度看，一目了然:子女年幼时，父母养育；父母年老时，子女赡养。法律上用的不是物权和债权的字眼，但却是不折不扣的跨时交换 (契约)。歉疚、自责、罪恶、羞耻等情怀是潜在的吓阻机制，避免债务不履行:别人 (父母) 已经养我育我，而我却不能反哺报恩。“久病无孝子”的说法也正具体地反映了社会的规章——“久病”隐含的重量，常使子女无法负荷。对于“孝”的解读与其从道德 (规范) 角度不如从经济等下层建构 (责任和债) 的角度或许更为平实深入!

五、法学和经济学分析

由上面的论述可以看出，交易的瞬间完成和时间落差是两个互为表里的概念。如果交易瞬间完成，就没有时间落差；反之，亦然。本部分将阐释在法学和经济学里这两个概念的意义。

(一) 时间与法学

对法学而言, 探讨时间落差/瞬间完成和科斯定理, 至少有两点明确的含义：

第一,表面上看,时间落差和瞬间完成的概念只是一种思索工具，是一种技巧[23]。与假设性思维 (Hypothetical Thinking) 一样，能有效处理法学中的某些问题——契约有漏洞 (Contractual Gaps) 时可以利用假设性思维，想象当初“如果”想到这个 (实际上被忽视的) 环节，双方会如何约定? 然而，稍稍琢磨就知道时间落差/ 瞬间完成的意义远非如此。时间落差/瞬间完成的概念为大陆法系民法物债两权的结构，提出一针见血、追根究底的说明；而且，一经解释，老妪能解。对于民法物债两权的结构，这是根本的贡献。以后，对于物债两权，世世代代大陆法系的学子将不只是知其然，而且是知其所以然。更进一步，时间落差/瞬间完成的概念，清清楚楚地表明了时间这个因素的重要性。时间既然会影响人的各种行为，自然也会慢慢地、直接间接地、明白隐晦地被纳入各种法律之中。事实上，由时间这个因素可以仔细地检验各种法律。这项工作，可望得到有趣的结果，增添法学的资产。*关于时间这个因素在经济学里的含义参考O’Driscoll等 [24]。

第二, 由民法的物债两权先联结到时间落差/瞬间完成，再联结到科斯定理，这是智识上的延伸和扩充，也反映了社会科学彼此相通的特性。既然是彼此相通，就科斯定理而言，法学论述可以利用经济分析丰硕的成果，毋需“重新发明轮子”(Re-Inventing the Wheel)。经济学和其他社会科学的研究成果，法学可以当成是数据库(Data Bank)，以这些成果来建构和发展法学理论, 基础更为稳固扎实，论述也更有凭有据。法学帝国的基础，可以不是抽象模糊的道德哲学或质量概念，而是“让证据说话”，是“拿证据来”的真实世界。

换一种描述方式，法律可以看成是(游戏)规则(Rules of the Game)[25]。如果不能深入了解各种游戏本身，如何操作和阐释游戏规则? 如果不清楚掌握游戏内容的各个环节，又要如何设计出令人满意、可长可久的游戏规则(典章制度) 呢?

(二)时间与科斯定理

时间落差/瞬间完成的概念不仅对法学研究有参考价值，对于科斯定理乃至于更广泛的经济学分析也有重要的含义。其中有两点特别值得强调：

第一，经济学者探讨科斯定理，已经累积了丰富且可贵的资料。把科斯定理运用到实际问题上, 也有一些明确可循的技巧。譬如, 科斯定理所描绘“零交易成本”的世界，可以援用“单—主人”这个技巧——如果权益彼此冲突的两种资产同为一人所有，那么，自己和自己说话，没有交易成本，自然可以找到对自己而言最有效的运用方式。还有，零交易成本的世界也可以借着信息完整(Complete Information) 的方式来揣摩。如果信息是完整的，所有的消息都是你知我知，也自然会找到最有效的运用之道[18]。相形之下，瞬间交易就是把整个交易的过程完全压缩到一瞬间，交易立即完成，没有时间落差，自然不会有践约履约的问题。因此，从瞬间交易的角度有助于阐释科斯定理。当然，“单—主人”、完整信息和瞬间交易等概念彼此重点不同。个别来看，也不足以完全涵盖科斯定理的所有内涵。比较贴切的比喻是把科斯定理看成是一座金字塔，这些概念类似金字塔不同的面向。由不同的面向都可以通向金字塔的顶尖，但是，由不同的面向仰视或攀爬可以瞻仰和领略这座金字塔不同的面貌。

第二，根据科斯定理，当交易成本为零时，资源的利用是有效率的。由瞬间交易的角度刚好可以突显科斯定理的这点内涵。在钻石大盘市场和证券交易所营业员的例子里，都是希望雕塑出可以立时完成的交易模式；而交易一旦完成，本身就反映了资源运用是有效率的。在极少数有后遗症、需要善后的个案里不是以物权和债权来处理，而是以“取消资格”“逐出群体”的方式, 杀鸡儆猴，以确保未来的交易能立时完成、没有瑕疵。当然，在一般的交易里，不容易瞬间完成，而往往会有时间落差。大陆法系民法里物权和债权的划分刚好有助于认知和解读不同的人类行为和社会现象。无论是交易 (Transaction)、交换 (Exchange)和交往 (Interaction)，只要是有时间落差，而且涉及的权益有一定的份量 (Weight)，就必然有两部分:互动的内容 (物)和彼此的关系 (债)。譬如，前面提及华人文化引以为傲的“孝”,正具体地反映了时间落差和物债两权:父母对年幼子女的养育、子女对年老父母的赡养，这是“物权”； 父母对子女的责任、子女对父母的责任, 这是“债权”。

经济分析的特性之一是能够一以贯之，以同一套分析架构探讨诸多表象不同的人类行为和社会现象[3-4]。与时间落差有关的社会现象，民法的物权和债权的概念, 也有异曲同工、殊途同归的特性。

六、结 论

诺贝尔经济学奖得主Stigler[26]曾言:经济学者的责任不在于经世济民，而在于把经济学弄得客观、正确而有趣。经世济民的重责大任, 有其他的专业人士——政治家、社会改革者和行政官员等。学术是一种志业，目标是点点滴滴地累积智识上的资产。

这篇文章的缘起是郑观等[6]问了个好问题: “为什么民法要分物权和债权?”而后，面对法学界先进同仁的批评和指教，徐伟等[7]做出响应,并且针对议题再做引申。本文的性质，是参与这场重要而有意义的学术对话；本文的内容，是把讨论的内容联结到科斯定理；而本文的目标，则是把法学的根本结构 (民法的物债两权)和经济学的核心智慧 (科斯定理) 搭起桥梁。

希望本文的立场、内容和行文 (遣词用字和语气),庶几符合“客观、正确和有趣”的尺度，也希望这场有意义 (有趣?) 的学术对话将会延续下去!

[1] Posner,R.A., Parisi ,F. The Coase Theorem vol.I: Origins, Restatements and Extensions [M].Guildford：Edward Elgar Publishing Ltd,2013.

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[5] Medema，S.G. Ronald Coase on Economics and Economic Method[J].History of Economics Review, 1995，24(3):45-56.

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(责任编辑：刘 艳)

2016-10-26

熊秉元( 1957-) 男，台湾南投人，浙江大学经济学院千人计划特聘教授，浙江大学法律与经济研究中心主任，美国布朗大学经济学博士，主要从事法律经济学和经济学方法论研究。E-mail: hsiung@ zju. edu. cn

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1000-176X(2017)06-0003-06

致谢: 作者对黄有光、姚先国、史晋川、桑本谦、乔岳和张炳生对初稿的批评指教表示深深谢意!