渎职侵权犯罪查办之困境及化解——基于中南某地区的实证研究

郭 哲

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

渎职侵权犯罪查办之困境及化解
——基于中南某地区的实证研究

郭 哲

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

腐败问题，是当前社会的热门问题、焦点问题，日前，国家正在一些地方开展监察体制改革试点，势必将反贪工作进一步深化。相较于贪污贿赂犯罪而言，渎职侵权犯罪是一种更为隐蔽、更易引起人们认识分歧的腐败行为。调取某地区2008年至2012年五年间的渎职侵权犯罪案例，从立案、侦查、审查起诉、审理判决四个诉讼阶段，展示渎职侵权犯罪的查办现状，并分析了案件办理中存在的问题：从渎职侵权案件查办罪名上看，司法实践适用罪名仅立法设置罪名的三分之一；从案件办理过程看，有效线索来源不足，定罪证据严重依赖于犯罪嫌疑人的供述，非证据原因引起的认识分歧较大；从案件处理结果看，渎职侵权犯罪打击偏离法律轨道。以上问题的产生，有立法与复杂社会生活相脱离的原因，也有司法运行过程中相关制度、机制设置的原因，还有社会认识层面的原因。

渎职侵权犯罪 查办现状 影响因素 建议对策

一、渎职侵权犯罪查办现状

中南部某地区办案数据显示，2008年至2012年，渎职侵权案件侦查部门共立案侦查渎职侵权犯罪嫌疑人174名。截止2014年12月25日，以上案件除中止侦查①1人外，其余173人全部侦查终结，案件侦查终结率为99.42%。侦查部门决定移送公诉部门审查起诉139人，公诉部门对以上渎职侵权罪名立案案件的审结率为100%。审查后，决定向法院提请公诉88人，法院对以上起诉案件审理终结率为94.32%。法院判决犯渎职侵权罪名52人，犯贪污、受贿罪名30人，无罪1人，未审理终结5人。

1、查办嫌疑人分布情况

年龄分布。涉嫌渎职侵权犯罪的嫌疑人，年龄最小的29岁，最大的62岁，平均年龄为44-45岁。各年龄阶段的分布情况为：30岁以下占1.72%，30-39岁占23.56%，40-49岁占46.55%，50-59岁占25.86%，60岁及以上占2.30%。

性别比例。犯罪嫌疑人中，男性与女性的比例为28：1。

文化程度。犯罪嫌疑人文化程度分布情况为：本科占28.74%，大专占42.53%名，中专占13.22%，高中占11.49%，初中占4.02%。可以看出，相较于平均年龄为44-45岁的人而言，大部分渎职侵权犯罪嫌疑人接受过同时代较高程度的教育。

党派身份。犯罪嫌疑人党派身份中，中共正式党员占86.2%，无党派人士占12.64%，其余为中共预备党员和民建会员。

工作部门分布。立案侦查的犯罪嫌疑人中：国土资源管理部门工作人员占总人数的16.67%；林业资源管理部门工作人员占总人数的14.94%；公安机关工作人员占总人数的12.07%；房产管理人员占总人数的8.62%；交通系统工作人员占总人数的6.32%；农业、农机管理人员占总人数的5.75%。其余的依次为：规划部门、监狱管理、劳动和社会保障部门、财政管理、住房和城乡建设、卫生医疗管理、安全监督管理、质量技术监督管理、法院、基层群众自治组织、计划生育管理、教育部门、水利部门、政府直属部门、电力、广播电视管理、粮食管理、人大机构、人力资源管理、税务、文化部门。

行政级别分布。犯罪嫌疑人的行政职务级别情况为：副厅级1.14%，正处级0.58%，副处级2.87%，正科级15.52%，副科级21.84%，科员占58.04%。

另外，涉案犯罪嫌疑人中，人大代表和政协委员占比不大。仅有地市级人大代表1名、乡镇级人大代表5名、地市级政协委员1名，县级政协委员4名。

2、立案启动及侦查情况

由简单的线索材料到立案侦查，大部分渎职侵权案件经过了前期调查，即司法实践中所称的初查。相比而言，个人举报、单位举报的线索，初查时间较长。其中，费时最长的一起滥用职权案，立案前初查122天。纪检监察移送、自首、自行发现的线索初查时间较短，平均审查时间为1-3天。另外，办案过程中发现的新的犯罪线索，新线索的初查与已立案件的侦查混为一体，初查一般没有独立进行。

立案罪名：立案时涉嫌罪名情况分布为：滥用职权罪占总数的54.6%；玩忽职守罪占总数的27.01%；徇私枉法罪占总数的5.17%，其它占13.22%。

以单个渎职侵权罪名立案的占立案总数的71.84%。其余的以多罪名立案，具体比例为：以滥用职权罪与贪污、贿赂罪同时立案占立案总数的22.99%；以滥用职权罪与非职务犯罪立案占立案总数的1.15%；以玩忽职守罪与贪污、贿赂罪同时立案占立案总数的2.87%；以民事、行政枉法裁判罪与贪污、贿赂罪同时立案占立案总数的0.57%；以徇私枉法罪与贪污、贿赂罪同时立案占立案总数的0.57%。

侦查时间：以渎职侵权罪名立案的案件，每件的平均侦查期限为152天。其中，最短的案件侦查时间为5天，最长的案件侦查时间为1351天，接近三年九个月。25.43%的案件在二个半月内②侦查终结，60.69%的案件在三个半月内侦查终结，75.72%的案件在五个半月内侦查终结；83.82%的案件在七个半月内侦查终结；89.6%的案件在一年内侦查终结；96.53%的案件在二年内侦查终结；超过二年侦查时间的案件为3.47%。

处理结果为撤销的案件，侦查时间平均为368天，达到了处理结果为判决或不起诉案件的三倍之多(不起诉案件平均侦查时间109天，判决案件平均侦查时间110天)。处理结果为判决、不起诉的案件，大部分在七个半月内侦查终结，少有超过一年半的案件，但是，处理结果为撤销案件，侦查时间有半数以上超过七个半月。

侦查阶段强制措施适用及变更：2008年至2012年查办的渎职侵权案件中，共有82.76%的犯罪嫌疑人被采取强制措施，而且，48.27%的犯罪嫌疑人在立案当日或次日被采取强制措施。

犯罪嫌疑人被第一次采取的强制措施中，刑事拘留占52.08%，取保侯审占46.53%，其余的为监视居住和逮捕。犯罪嫌疑人被第二次采取的强制措施，逮捕占64.1%，取保侯审占30.77%，其余为刑事拘留和监视居住。犯罪嫌疑人被第三次采取的强制措施，逮捕占23.07%，取保侯审占76.92%。

强制措施变更方面：(1)逮捕的变更：19.6%的逮捕变更为取保侯审，其余没有采取进一步强制措施。侦查阶段有6名犯罪嫌疑人被延长羁押期限两次，有8名犯罪嫌疑人被延长羁押期限一次，有1名犯罪嫌疑人被重新计算侦查羁押期限。(2)刑事拘留的变更：67.95%的刑事拘留变更为逮捕，29.47%的刑事拘留变更为取保侯审，1.2%的刑事拘留变更为监视居住。(3)监视居住的变更：100%的监视居住变更为刑事拘留。(4)取保侯审的变更：2.19%取保侯审变更为刑事拘留，余下的没有采取进一步的强制措施。

从案件处理结果来看，强制措施的适用的轻重与处理结果有直接关联。(1)没有采取强制措施的案件中，35.48%撤销案件；29.03%已被判处有罪；19.35%作出不起诉决定；16.12%移送其它部门处理或是终止侦查。(2)在侦查终结时已采取取保侯审强制措施的案件中，36.63%已被判处有罪；34.65%作出不起诉决定；29.70%撤销案件；8.91%中止侦查或者作出其它处理。(3)在侦查终结时还处于逮捕羁押期限的案件中，86.05%已被判处有罪；11.63%被作出不起诉决定；2.32%撤销案件。

侦查结果：以渎职侵权罪名立案的案件中，经过侦查，侦查部门决定移送公诉部门审查起诉139人，移送审查起诉率为79.86%；移送公诉部门审查不起诉12人，撤销案件15人，移送其它机关处理7人。

撤案案件中，在侦查终结时由侦查部门提出撤销案件意见占撤案总数的50%；侦查部门提出移送审查起诉意见后，公诉部门退回侦查部门建议撤销案件的占43.33%；侦查部门提出移送审查不起诉意见后，公诉部门退回侦查部门建议撤销案件的占6.67%。

侦查终结后的罪名变化：经过侦查，以单个渎职侵权罪名侦查终结移送审查起诉的占移送人数的69.78%；以渎职侵权罪名和贪污、贿赂罪名同时侦查终结移送审查起诉的占21.58%；以贪污、受贿罪名侦查终结移送审查起诉的占8.63%。总体而言，侦查终结移送审查起诉时，案件罪名变化率为17.26%。

3、审查起诉情况

审查起诉时间：以渎职侵权罪名立案的案件，移送到公诉部门审查起诉的时间，平均每起案件为110天。最短的审查时间为11天，最长的审查时间为477天。其中，32.95%的案件在一个半月内审查终结作出起诉决定；73.86%的案件在四个月内审查终结作出起诉决定；85.23%的案件在六个半月内审查终结作出起诉决定；95.45%的案件在一年内审查终结作出起诉决定；其余4.55%的案件在一年四个月内审查终结作出起诉决定。

以上案件，以渎职侵权罪名起诉的案件平均审查时间为104天；以贪污、贿赂罪名起诉的案件平均审查时间为130天。以渎职罪名起诉的案件，集中在一个半月和四个月内审查终结；以贪贿罪名起诉的案件在各时间段分布较为平均，最长的在九个月内审查终结。不起诉案件平均审查时间为352天，超过起诉案件审理时间的三倍。

退补次数及结果：侦查部门移送公诉部门审查起诉的案件中，没有退回补充侦查的占37.41%；退回补充侦查一次的占42.45%；退回补充侦查两次的占20.14%。没有退回补充侦查的案件③中，有罪判决率为75%，不起诉率为21.15%，撤案率为1.92%；退回补充侦查一次的案件④中，有罪判决率为61.02%；不起诉率为27.12%，撤案率为10.17%；退回补充侦查两次的案件⑤中，有罪判决率为28.57%，不起诉率为38.29%，撤案率为21.43%。可以看出，随着公诉部门退回补充侦查次数的增多，案件的有罪判决率明显下降，不起诉率和撤案率逐渐上升。

审查起诉结果：经过审查，公诉部门决定起诉88人，其中：以单个的渎职侵权罪名起诉至法院的，占起诉人数的61.35%；以渎职侵权罪名和贪污、受贿罪名同时起诉至法院的占10.23%；以贪污、受贿罪名起诉至法院的占28.40%。公诉部门决定不起诉48人，其中，因犯罪情节轻微作出不起诉决定的占89.58%；因证据不足作出不起诉决定的占10.42%。

审查起诉后的罪名变化：公诉部门审查起诉时，以上案件的罪名变化率为20.45%。其中：(1)滥用职权罪名的变化。5.26%的涉嫌滥用职权罪案件变化为受贿罪；7.89%的涉嫌滥用职权罪案件变化为玩忽职守罪；10.53%的滥用职权与贪污、贿赂同时立案案件变化为贪污、贿赂罪名。(2)玩忽职守罪名的变化。9.09%的涉嫌玩忽职守罪案件变化为受贿罪；9.09%的玩忽职守与贪污、贿赂同时立案案件变化为贪污、贿赂罪名。(3)其它罪名的变化。50%的涉嫌民事、行政枉法裁判罪案件变化为受贿罪。涉嫌环境监管失职、刑讯逼供、失职致使在押人员脱逃、违法发放林木采伐许可证、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行、徇私枉法、徇私舞弊不移交刑事案件7个罪名的案件，罪名没有变化。

4、审理判决情况

审理判决时间：以上案件在法院的审理期限，平均为210天。其中，以渎职侵权罪名判决的案件，法院的平均审理期限为183天，以贪污、贿赂罪名判决的案件，法院的平均审理期限为256天。以渎职侵权罪名立案、被提请公诉的案件，13.64%在一个月内审理终结宣告判决；17.05%在一个半月内审理终结宣告判决；27.27%在二个半月内审理终结宣告判决；54.54%在六个月内审理终结宣告判决；76.14%在一年内审理终结宣告判决；84.09%在一年半内审理终结宣告判决。其余9.09%的案件在一年半至一年十一个月内审理终结。案件的审理期限，集中在二个半月至一年内。以渎职侵权罪名判决案件的二审率为1.92%；以渎职侵权罪名立案后，以贪污、贿赂罪名判决案件的二审率为10%。

审理判决结果：法院对以上案件作出有罪判决82人，无罪判决1人，未审理终结5人。有罪判决中：以单个渎职侵权罪名判决的占判决数的59.76%；以贪污、受贿罪名判决的占36.58%；以渎职侵权罪名与贪污、受贿多罪名判决的占3.66%。

渎职侵权罪名判决中，滥用职权罪占渎职侵权罪名判决数的46.15%；玩忽职守罪占渎职侵权罪名判决数的36.54%；徇私枉法罪占渎职侵权罪名判决数的5.77%。其余为：失职致使在押人员脱逃罪；刑讯逼供罪；违法发放林木采伐许可证罪；徇私舞弊不移交刑事案件罪。

有罪判决的刑罚方面：以渎职侵权罪名判决的案件，免刑占渎职侵权罪名判决数的80.77%；缓刑占渎职侵权罪名判决数的13.46%；实刑占渎职侵权罪名判决数的5.77%。三个实刑分别为：犯徇私枉法罪处七个月徒刑；犯滥用职权罪处六个月徒刑；犯玩忽职守罪处一年有期徒刑。以渎职侵权罪名立案侦查，最终以贪污、贿赂罪名判决有罪的案件，免刑占此罪名判决数的16.67%；缓刑占26.67%；实刑占56.66%。(实刑中，五年有期徒刑5个；五年以上十年以下有期徒刑7个；十年及以上有期徒刑5个。)

罪名变化：法院审理判决时，罪名变化率为7.31%。其中：4.17%的滥用职权罪变化为玩忽职守罪；12.50%的滥用职权罪变化为受贿罪；10.53%的玩忽职守罪变化为受贿罪。其他罪名没有变化。

二、当前渎职侵权犯罪查办中存在的问题分析

1、从查办的罪名来看，司法实践适用罪名仅立法设置罪名的三分之一，且查办罪名和领域集中，渎职侵权行为被贪污、贿赂罪名吸收情况多。

刑法及其修正案规定的渎职侵权罪名共计44个，其中刑法第九章的渎职罪名37个、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的罪名7个。2008年至2012年，该地区立案侦查的涉嫌渎职侵权犯罪罪名14个，仅占立法规定罪名的31.82%。实际立案侦查后起诉至法院的渎职侵权罪名数9个，仅占立法管辖罪名数的20.45%。起诉至法院的渎职侵权案件，已被法院作出有罪判决的罪名7个，仅占立法管辖罪名数的18%。以上案件，主要集中在土地流转、房产开发、林业资源保护、司法不公四个领域。国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的罪名查办数量很少，仅涉及非法搜查、刑讯逼供、虐待被监管人员三个罪名，且办案数量极少。

依循刑法中“重罪吸收轻罪”的原则，法院判决时，大量渎职侵权行为被贪污、贿赂罪名吸收。单个渎职侵权罪名案件所占同阶段案件总量的比例，立案时71.84%、侦查终结时69.84%、起诉时61.76%、判决时59.76%，由立案至判决积累下降12.08%。单独的贪污、贿赂案件所占同阶段案件总量比例，立案时0、侦查终结时8.63%、起诉时28.4%、判决时36.58%，由立案至判决上升36.58%。

2、从案件办理过程来看，有效线索来源不足，侦查措施强制性有限，非证据原因引起的认识分歧较大。

渎职侵权案件的线索来源方式有多种，各类型线索来源相比，自行发现线索数量最多，占立案案件总数的35.43%，其次是：个人举报占33.14%、纪检监察移送占12%、上级院交办7.43%、其他单位移送⑥2.85%、自首2.28%、本院分流2.28%、单位举报1.71%、他院转来1.71%、党委交办1.14%。比较突出的问题在于，行政执法机关的案件移送制度⑦没有得到严格执行，“以罚代刑”导致大量渎职侵权案件没有进入司法程序。加之，渎职侵权案件线索多与贪污贿赂等职务犯罪交错，为查清渎职侵权案件，需查办的贪污、贿赂案件与纯渎职侵权罪名案件的比例达到0.63：1。部分渎职侵权案件线索还与普通刑事案件发生关联，查办渎职侵权案件时，需查办的普通刑事案件与渎职侵权案件的比例达到0.19：1。

渎职侵权案件大多从结果倒查责任，客观性证据较为丰富，但实践中定罪证据对犯罪嫌疑人的供述依赖性仍然很强，“口供”仍是“证据之王”。物证、书证在查询、调取中法律依据不足，影响了证据提取的速度和质量。行业技术鉴定的司法规范缺位，存在着行政部门为保护部门利益，违背事实和客观规律，人为混淆鉴定结论；行业技术鉴定阻力大；同一鉴定，行业系统内部不同级别的多家机构作出相反的意见，拖延了办案期限等等问题。

因证据不足而作出不起诉决定，仅占渎职侵权不起诉案件的10.42%；侦查部门因证据原因而撤销案件的，仅占撤案总数的32.25%，大部分渎职侵权案件立案后没有被追诉的原因是证据之外的因素。

3、从案件处理结果来看，犯罪打击偏离法律轨道。

渎职侵权案件判决轻刑化现象严重，不能体现刑罚对犯罪的打击。同时期同地区，以单独的贪污、贿赂罪名立案、判决仅45.74%被判处免刑，而以渎职侵权罪名立案、判决的高达80.77%被判处免刑。

刑罚的威力不仅仅在于它的严酷性，更在于它的及时性，在于犯罪都能够得到及时的追究。渎职侵权案件司法诉讼花费时间长，由立案至判决，平均每件所需时间为472天(侦查、审查起诉、审理判决平均时间分别为152天、110天和210天)，其中，最短的案件花费时间为81天，最长的花费时间为1044天。

各诉讼阶段相比，法院审理时间长的问题突出，超期审理判决现象严重。以渎职侵权罪名立案的案件，平均每件案件在法院审理时间为210天。同时期同地区贪污、贿赂部门所办理的单独的贪污、贿赂案件，平均每件案件在法院审理时间为157天。两类案件在侦查和审查起诉的平均时间上相差无几，但是，在法院审理平均时间上，渎职侵权案件比单独的贪污、贿赂案件多53天；由立案至判决花费的时间对比中，渎职侵权案件比单独的贪污、贿赂案件多62天。渎职侵权罪名在一个月内判决的仅有13.64%；一个半月内判决的仅达到17.05%，二个半月内判决的也只达到27.27%。

对于涉案犯罪人而言，利用职务实施犯罪行为与非职务犯罪行为所承担的后果无异，行政处罚、党纪处分后果更严厉于刑事处罚。我国现行公务员法对公务员的处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。中国共产党党纪处分条例中规定的党纪处分分为：警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看和开除党籍。刑法对职务犯罪行为的处罚，并没有规定与之相对应的资格刑，就处罚最轻的免刑而言，还可以保留公务员身份。

三、当前影响渎职侵权犯罪查办的影响因子分析

1、影响渎职侵权犯罪查办的因素之立法层面

我国刑法内容不够全面，法条规定满足不了当前反腐倡廉、打击日益猖獗的渎职侵权犯罪的需要，极易导致对渎职侵权犯罪行为的放纵。有关渎职罪的法条，大部分规定了特定的主体身份，而现有行政管理体制下，人员身份、编制、职责定位存在多重性、复杂性。触犯这些法条的，并不限于规定中的国家机关工作人员。例如：某强制戒毒所的监管人员，徇私枉法，帮助戒毒人员制造虚假刑事案件，致使无罪的戒毒人员被追诉，以达到戒毒人员提前解除强制戒毒的目的。典型的徇私枉法行为，因其主体身份为行政执法人员，不能以徇私枉法罪予以追究。虽然，刑法第397条有关于滥用职权、玩忽职守两个“口袋罪”的规定。但是，口袋罪对犯罪后果的要求为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，上述徇私枉法行为，在实践中很难被认为“遭受重大损失”。刑法中对渎职侵权犯罪的因果关系界定不明确，普通刑事犯罪的行为与后果之间往往有直接因果关系，而渎职侵权罪所追究的管理者的失职、渎职行为与结果之间关系错综复杂，有直接关系，也有间接关系，危害行为与很多因素结合在一起，是偶然性与必然性的统一，这些复杂关系极易引起了侦查、审查起诉、审判三环节的认识不一致。例如安全生产责任事故中的渎职犯罪，审查起诉、审判部门认为，事故产生的直接原因是作业人员的操作失误和企业老板不服从监管，没有严格执行相关规定；监管部门的管理失职不是事故的直接原因，与事故后果之间因果关系不明确。侦查部门认为：正是因为监管部门的管理、监督不到位，没有认真落实安全生产方面的法律法规，企业存在发生安全生产事故的高盖然性，事故的发生与监管部门的失职行为存在间接因果关系。对作业人员和企业老板的处罚，也不能替代监管部门的失职责任追究。与贪污贿赂罪相比，渎职侵权犯罪行为与后果失衡。犯罪构成的证明标准方面，贪污、受贿案件远低于渎职侵权案件的证明难度，特别是“徇私舞弊型”渎职犯罪，从获取证据证实犯罪而言，相当于受贿与滥用职权两个罪名的结合。

影响渎职侵权犯罪案件查办的另一重大原因是证据法立法长期不到位。一直以来，我国没有制定统一适用的《证据法》，也没有建立完整、明确的证据法规则体系，有关于证据的采信和效力、证明标准等，散见于刑事诉讼法和相关司法解释中，证据规范和规则缺失，给司法实践的适用带来困惑。2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对证据裁判原则、证据的分类审查与认定、证据的综合认证等进行了规范，但是，职务犯罪与非职务犯罪标准一致，特别是与死刑案件适用同样的证据标准，提高了渎职侵权犯罪认定的难度，与司法办案规律不相适应。例如：发放家电下乡补贴案件中，违规发放的补贴金额每人次仅50-200元，要达到立案标准，以最大值计算，每人次200元，需100人才达到2万元的数额。如果一一核实这100人的补贴领取是否属实，一方面会浪费大量司法资源，另一方面，大量农村务工人员身在全国各地，有限的侦查期限内根本无法完成如此大的工作量。

刑事诉讼法中的侦查制度设计与职务犯罪的特殊性不相符合，也大大制约了渎职侵权犯罪案件的查办。我国刑事诉讼法中的侦查措施、侦查制度，总体上是根据普通刑事犯罪的特点来设计的，对职务犯罪的特殊性考虑不够，难以适应揭露和惩治渎职侵权犯罪的需要。侦查手段单一，国家工作人员利用职务进行的犯罪活动，法律并没有赋予侦查机关特殊的侦查手段。相关技术侦查措施，如秘密侦查、技术手段侦查，也未明确为合法的侦查方式，获得的相关资料不能直接作为证据使用。现行刑事诉讼法对证据种类的规定较为落后，没有专门的电子取证法律和电子取证机构，电子取证人员和取证工具的认证也没有实行。到目前为止，司法界对电子数据证据的认识也很模糊，存在大量分歧，实践中能够具体运用的极少。

2、影响渎职侵权犯罪查办的因素之司法层面

侦查人员的专业化程度低。渎职侵权案件是国家机关工作人员利用职权、职务进行的犯罪，犯罪人主要集中在司法和行政执法人员。司法工作人员，反侦查能力强；行政执法部门，所涉领域专业性强。而该地区从事渎职侵权犯罪的侦查人员所习专业，以法律专业为主，非法律专业人员仅为1.34%，相关侦查学、物证、司法会计等专业人才极少。侦查人员的专业化程度不高，在一定程度上制约了其识别能力，制约了办案思路的拓宽，由此极易出现办案领域集中、立案罪名集中等问题。同时，以非专业的外行查办内行犯罪的案件，甚至是专家型犯罪案件，需要花费大量时间了解相关行业法规和作案手段，一旦在此领域有所突破，相邻地区人员相互学习，也易出现一段时间内查办相同领域案件的情况。

侦查机构设置分散，造成渎职侵权犯罪查办阻力大，难以严格依法进行。按照《人民检察院刑事诉讼规则》的分级立案侦查规定，分州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件；基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件。但是，司法实践中，市级辖区内的重大渎职侵权犯罪案件，往往由省级人民检察院立案侦查或是报经省人民检察院同意后交由市、县级人民检察院侦查；县级辖区内的重大渎职侵权犯罪案件，往往由市级人民检察院立案侦查或是报经市人民检察院同意后交由县级人民检察院侦查；县级人民检察院自主立案侦查的，只是大量科员、科级的普通渎职侵权案件。

检察机关内部考评办法对办理渎职侵权罪名案件的引导作用。2010年，检察机关内部考核明确，渎职侵权罪名与贪污贿赂罪名的立案侦查、起诉、判决各项计分比例均为3：2；2011年之后，对渎职侵权部门办理的渎职侵权案件与贪污贿赂案件计分比例调整为3：1,从某种程度上推动了渎职侵权案件办理的积极性，渎职侵权侦查部门办理渎职侵权罪名案件比例明显提高。同时，对徇私舞弊类和侵权类犯罪的立案、起诉、判决另行加分，体现对渎职侵权工作的导向。但是，检察机关内部考核办法对无罪判决的严格控制，也严重制约了侦查部门的移送审查起诉和公诉部门的起诉行为。这种以有罪判决为结果的评价方式，使得公诉部门对渎职侵权案件的起诉过于谨慎。

对法院判决监督无力，削弱了渎职侵权案件的刑罚处罚力度。以现有法律规定，对法院审判的监督，实体方面，除了对未生效判决提请起上诉和对生效判决提请抗诉外，没有其它有效措施；程序方面，对于法院的超期审理，并没有有效、有力的监督措施。而对于罪责刑明确不一致的判决，碍于抗诉条件的严苛限制，以及渎职侵权案件自身的复杂性，与同为职务犯罪的贪污贿赂案件相比，抗诉率极低。

3、影响渎职侵权犯罪查办的因素之社会认知层面

渎职侵权犯罪与普通行政失职行为界限模糊，实践中难以被社会大众认知。渎职行为发生在履行职务的过程中，具有很强的隐蔽性和欺骗性，国家机关工作人员履行职务行为具有相对封闭性，大部分领域还具体一定的专业性，不易被人知晓。渎职侵权犯罪中存在的多因一果关系，以结果倒推责任，以合法外衣掩盖非法事实，以失职掩盖渎职，难以为人所认知。责任事故出现时，容易以制度不完善、具体政策不明确、行为者素质差、不了解法律规定等工作失误为借口，忽略主观罪过。

渎职侵权行为与普通刑事案件、贪污贿赂行为关系密切，难以单独认知。关于渎职侵权犯罪与刑事原案的关系，理论上有许多不同观点，刑事原案并不认为是渎职侵权犯罪成立的必然条件。实践中，出于多方面考虑，均会待刑事原案被判决有罪时，起诉渎职侵权罪名。对于渎职侵权行为与贪污贿赂行为，没有详尽的证据分析，一般人也难以认识。按照刑法中重罪吸收轻罪的原则，渎职侵权行为被贪污贿赂罪名吸收是经常发生的事情，普通群众更难认识和理解。

我国传统文化中“官本位”的思想，刑事处罚中官吏制度的影响，导致社会大众对官员腐败，特别是渎职侵权这类“不落腰包”的腐败容忍度较高。虽然对渎职行为进行刑事处罚的起源可追溯至尧舜时代，在唐代即使一些轻微的行政失职行为也有可能追究官吏的刑事责任。但是，我国古代对官吏的道德要求甚于行为要求，对个人的肯定大过于对其单个行为的肯定，官员犯罪甚至可以通过官职和官品来抵罪。这种盲目的个人崇拜，官吏能人崇拜，往往使得社会大众对能吏的要求较低，对有一定政绩的官员犯罪更能原谅，实施犯罪行为以后得到较轻的处罚。

四、监察委试点工作中渎职侵权案件查办之建议

1、建立集中统一、权威高效的监察体系

根据党中央确定的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。将试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察;履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。监察体制改革的目标是建立中共统一领导下的国家反腐败工作机构。《方案》明确：实行纪委、监察委合署办公，履行纪检、监察两项职能，建立集中统一、权威高效的监察体系，从而构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制。

2、构建与实际相匹配的犯罪认定体系和符合犯罪特点的证据证明体系

根据行政职能分工与管理的现实情况，明确区分行政失职行为与刑事犯罪行为之间的界限，适当调整立案标准，区分罪与非罪。从实体上，应该将严重的程序性违法行为、放纵制售伪劣产品等案件中隐性的伤害结果纳入到刑法打击范围，将部分罪名规定为危险犯，严格要求国家工作人员的职务行为，建立有序的社会管理制度。厘清渎职侵权犯罪与贪污贿赂犯罪之间的关系⑧，平衡渎职侵权行为与贪污贿赂犯罪的刑罚。从程序上，明确职务犯罪侦查管辖优先权。即一旦渎职侵权犯罪立案，相关联案件的原侦查机关即丧失立案侦查权，已经立案的，应移交渎职侵权侦查机关。先期搜集的证据，及时移送，避免重复取证，浪费有限的司法资源。

建立符合犯罪特点的证据证明体系。渎职侵权犯罪的证据形式、证据内容与普通刑事犯罪有很大区别，建立符合犯罪特点的证据体系和取证规则、举证规则、质证规则和证据采纳规则势在必行。面对目前司法不能独立、司法人员的专业水平参差不齐、甚至是某些地区司法人员存在集体失职、渎职的现状，应该限制司法人员在审查和运用证据、认定案件事实时享有的自由裁量权，在取证、举证、质证和证据的采纳过程中，都要严格的法定化。司法运作中，应当以统一明确的证据规则为基础，严格按照证据规则作裁判，既可以弥补司法人员素质不足造成的取证缺陷，又可以帮助司法人员抵制外界干扰，维护司法独立，提高司法公信力；要推行案件证明标准和证据采信标准的规范化，减少和防止司法腐败。借鉴国外证据证明体系，建立分类别、有层次的证明标准。

鉴于渎职侵权犯罪的特殊性，建立符合渎职侵权案件查办规律的特别侦查制度⑨。应当明确初查作为侦查的前置阶段，单独对立案前调查活动进行规范。结合办案实际需要，规定初查时可以采取询问初查对象、查账、调账、秘密拍照、录音、录像等措施，赋予初查活动准侦查行为性质，即初查措施虽不具有明显的强制性，但相关人员、单位拒绝配合调查时，必须承担违法的不利后果。赋予侦查部门一定的强制取证权，与职务行为相关的证据，侦查部门有强制提取权和强制获取言词证据权。渎职侵权侦查人员有权利进入政府部门和提供公共服务的单位，有权要求国家工作人员答复与其职务有关的问题，并可要求其出示任何与其职责有关的内容规定、指示、会议纪要等文件。相关国家工作人员若无合理理由拒绝到场，或者拒绝提供证据，则可能因此被轻微刑事处罚。规范对渎职侵权行为行政处罚与刑事处罚，对轻微渎职侵权行为应规定相应的行政处罚措施；对已经达到了刑事犯罪标准的公务人员必须严格依照刑事法律的规定，追究其刑事责任。

3、提高侦查人员的专业化水平，组建职业化的侦查队伍

整合现有的反贪污贿赂局与渎职侵权检察部门为职务犯罪侦查局，专门负责职务犯罪案件的侦查。进一步改变职务犯罪侦查部门的层级设置，撤销区县级的侦查机构，职务犯罪由市级以上部门行使侦查权，破除部门保护主义和地方保护主义给办案工作带来的阻力和压力，最大化利用办案资源。

强化职务犯罪侦查队伍专业化建设，摒弃职务犯罪侦查人员法律专业生优先的观念，以专门考试取代公务员统一考试，吸纳多专业人才进入侦查队伍，吸纳已有相关行政、执法行业经验的人员进入侦查队伍。新进的职务犯罪侦查人员，应增加任前教育培训时间和内容，增强实战、实践经验。

为职务犯罪侦查人员提供职业保障，增加职业的吸引力和凝聚力。建立职务犯罪侦查人员保护制度，如信息保密、一定的言论责任豁免等等，以解除侦查人员的后顾之忧，破除办案阻力和压力。建立独立的侦查人员等级制度，职务任免和晋升，由侦查部门内部组织的委员会自主决定。妥善处理案件承办人员与新闻舆论、与人民代表大会等权力机构的关系，原则上，以上监督形式不得介入正在办理的个案，不得直接对承办案件的侦查人员进行干预，以保障侦查人员公正行使侦查权。

4、主动宣传，加强社会监督

由于我国封建制度下长期存在的人治思想根深蒂固，民和官的监督和被监督关系常常被颠倒。渎职侵权侦查部门及其主管机关，应该通过多种形式、多种途径，对渎职侵权犯罪的构成、表现形式、危害后果、举报方式等进行社会宣传，提高社会公众的认知度。特别是重特大案件、要案案件，要邀请法律专业人士、司法同行进行同步分析与讲解，形成社会统一认识，调动群众参与反腐斗争的积极性。“阳光是最好的防腐剂”。坚持反腐，就必然要坚持推行政务公开、司法公开，落实信息披露制度。除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外，通过媒体、网络等多种途径向社会公开，从客观上压缩以言代法、以权代罚、谋取不正当利益的空间，推动政府依章办事、依规办事、依法办事，减少渎职侵权犯罪发生的机率，增强犯罪行为发现的可能性和证明过程的可操作性。对于已经违反法律规定的相关行政、司法行为，增强处罚的公开透明度，增强司法的透明度，保障公众的知情权，防止司法专横。增加渎职侵权案件查办过程中法律文书的释法说理性，提高社会监督的广度和深度。

党内监督是自律，人民群众的外部监督是他律。只有推动党内监督和人民群众监督有效衔接，才能促进自律和他律相结合，构建起科学严密的监督体系，永葆党的先进性和纯洁性。有理由相信，通过监察体制的改革，走出了“同体监督”，同时紧密依靠“人民群众的外部监督”，权力与生俱来的腐蚀性一定会受到高度的制衡。

注释：

① 1998年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第241条第一款："侦查过程中，犯罪嫌疑人长期逃逸，采取有效追捕措施仍不能缉拿归案的，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，经检察长决定，中止侦查。中止侦查的理由和条件消失后，经检察长决定，应当恢复侦查。"2012年修订时，已将此规定废除。

② 1996年修订的《刑事诉讼法》规定，人民检察院对直接受理案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至四日。对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案件复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。交通不便、重大犯罪集团、流窜作案、犯罪涉及面广取证困难的四类案件经省级人民检察院批准或者决定，可以延长二个月。可能判处十年有期徒刑以上的刑罚，延长后仍不能侦查终结的，经省级人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月。

③ 含一起无罪判决案件。

④ 含一起未判决案件。

⑤ 含三起未判决案件。

⑥ 包括公安和其他行政机关移送。

⑦ 1999年，最高检与公安部等九个国家行政执法部门制定了《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》，对行政执法机关发现犯罪应及时向司法机关移送作出了明确规定。

⑧ 2012年9月最高人民法院 最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条明确，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。但是，刑法第399条关于徇私枉法罪的规定中，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法、民事、行政枉法裁判、执行判决、裁定失职、执行判决、裁定滥用职权行为，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

⑨ 2013年刑事诉讼法对技术侦查措施的适用，仅限于公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。

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TheDilemmaandResolutionofMalpracticeTortCrimeInvestigation:BasedontheResearchonaCertainAreaofZhongnan

GuoZheLiuQian-yu

(Law school of Hunan University, Changsha Hunan 410082)

Corruption ,is the hot issue and social focus in current society. And in the near future the public will continue to pay close attention to it. Compared with corruption and bribery crime, malfeasance and infringement crime is a corruptive action which shows more concealed and divergence of understanding. The article, from 2008 to 2012, which collecting malfeasance and infringement crime cases in one area, from case filing, investigation, examination and prosecution and trial, four stages of litigation, shows the current situation of malfeasance and infringement crime, and analyzes the existing problems in handing these cases. On the crime name of handing malfeasance and infringement crime cases, judicial practice charges the crime name only 1/3 of the legislation setting. On the process of handing malfeasance and infringement crime cases, the effective clues is insufficient, which the evidence of determination the crime is heavily dependent on suspect's confession, where causes the divergence of understanding larger for non-evidence reasons. On the results of handing malfeasance and infringement crime cases, it was deviated from the track of law. All above these problems bring out for some reasons. Legislation is deviated from the complex social life; in the process of judicial operation setting the relevant system and mechanism; there have been some social cognition reasons.

malfeasance and infringement crime；current situation;influential factors;proposed countermeasures

1002—6274(2017)04—119—09

DF637

A

2016年湖南省社科基金项目《大数据背景下职务犯罪侦查思维模式研究》(16JD10)、法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台建设的阶段性研究成果。

郭 哲(1970-)，女，湖南长沙人，法学博士，湖南大学法学院副教授，研究方向为法理学、司法制度。

(责任编辑：孙培福)