聚众斗殴罪量刑实证研究*

包国为

(山东政法学院警官学院，山东 济南 250014)

聚众斗殴罪量刑实证研究*

包国为

(山东政法学院警官学院，山东 济南 250014)

通过SPSS软件对聚众斗殴罪宣告刑变量的描述统计，可以发现该罪量刑在总体上呈现轻刑化倾向。通过聚众斗殴罪宣告刑回归模型检验，发现该罪量刑基准刑的影响因素有持械、轻微伤和轻伤，且这三个变量与聚众斗殴罪宣告刑之间不存在严谨的刑罚梯度关系；发现该罪量刑事实范围为持械、轻微伤、轻伤、首要分子、主犯、从犯、累犯、未遂、自首、立功、赔偿损失。最后结合量刑理论，对该罪量刑事实范围、量刑影响因素的重要性排序极其对基准刑调整幅度等方面存在的问题进行揭示、评议和预测。

聚众斗殴罪 宣告刑 量刑事实 回归模型

聚众斗殴罪是司法实践中常见、多发的一种危害社会治安秩序和人身权利①的群体暴力犯罪。2014年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《意见》)将“聚众斗殴罪”纳入量刑规范化的常见罪名范围内。自该《意见》实施以来至今已有三年的时间，检验聚众斗殴罪量刑规范化程度，是一项有现实意义的研究。

法学学科的学术创新的真正动力和源泉都只能来自经验的研究，而不可能来自对法学概念的分析演绎。[1]P111出于对这一见解的高度认同，本文拟运用实证研究的方法，发现实务中聚众斗殴罪确立宣告刑事实因素范围及其对该罪宣告刑的影响程度，目的是发现问题并解决问题，以期与实务经验积累成果相互验证，进一步实现该罪罪刑均衡之目标。量刑实证研究，又可以称为刑罚处罚模式实证研究，是个罪量刑情节与宣告刑关系的实证研究。不同的量刑实践活动影响不同刑罚处罚模式的形成。通过对刑罚处罚模式的研究，可以观察法定量刑情节、酌定量刑情节及量刑规范对量刑活动的影响效果。从法定刑到宣告刑的确定过程，即量刑的过程。聚众斗殴罪的量刑过程是首先从案件事实中析出定罪情节，判定案件是符合聚众斗殴罪的基本犯罪构成，还是加重的犯罪构成，从而确定所应适用的法定刑幅度和量刑起点；其次析出相关量刑情节确定基准刑；最后析出可以调整基准刑的量刑情节，确定宣告刑。认识和把握聚众斗殴罪量刑过程和步骤，是科学研究聚众斗殴罪刑罚处罚模式的基础。

有鉴于此，本文拟以SPSS软件为平台，主要运用回归分析法，对我国聚众斗殴罪量刑规律进行定量分析。本文的具体结构如下:首先抽取样本案例、提取所需变量、建立回归模型，然后通过模型检验聚众斗殴罪量刑的影响因素及其程度，最后分析目前聚众斗殴罪量刑规则存在的问题，并大胆预测更加科学的聚众斗殴罪量刑规则。

一、聚众斗殴罪量刑数据样本来源及变量设计

(一)研究数据样本的来源

我们选取2014—2016年各地各级法院200份涉及犯罪人313人的刑事判决书作为研究样本。抽样样本判决分别来自北京、天津、河北、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东等9个东部地区的省(市)和山西、内蒙古、黑龙江、安徽、江西、河南、湖南、广西等8个中部地区的省(市)以及四川、贵州、云南、陕西、甘肃、宁夏、新疆等7个西部地区的省(市)，涵盖了东部、中部和西部三个地区，具有对全国总体的代表性。为了保障本项实证研究结果的客观真实，研究样本均是从北大法宝法律数据库搜集的聚众斗殴罪量刑理由阐述比较详细的判决书。将每份判决书中所涉及到的该罪量刑情节认真录入SPSS数据库中，最后形成有代表性、客观、有效的数据。

(二)变量的选取和设计

1.被解释变量的选取和设计

通过SPSS数据的预处理，我们发现实务中聚众斗殴罪宣告刑的显著特点是判处有期徒刑的数量占全部数据的95%(298例)，判处拘役的数量占全部数据的3%(9例)，判处管制的数量占全部数据的2%(6例)。根据实证研究要筛选具有典型性和足够样本量的要求，本研究摒弃样本量较少的拘役和管制的数据，重点对宣告刑为有期徒刑的聚众斗殴罪量刑影响因素进行实证研究。

为了更好、更直观地研究该罪量刑的起刑点、基准刑及有期徒刑宣告刑的规律，根据“分组前的宣告刑”数据的描述统计的显著特点(见图1)，结合我国刑法第292条聚众斗殴罪法定刑幅度的规定，本文将“分组前的宣告刑”数据按照一定的标准进行了重新分组。按照Sturges提出的经验公式K=1+1gN/1g2,结合“分组前宣告刑”数据本身的特点和数据的个数，以“半年”为标准将宣告刑变量重新分成10个组，即1=“6个月到12个月”、2=“12个月(用12.05表示)到18个月”、3=“18个月(用18.05表示)到24个月”、……10=“54个月(用52.05表示)到60个月”。本文将此称为“分组后的宣告刑”。

2.解释变量的选取和设计

通过SPSS软件的缺失值、异常数据的处理和简单的频数分析等功能的运用，我们对全部数据进行了预处理，发现实务中聚众斗殴罪的量刑事实有29项之多。这一方面反映了实务中聚众斗殴罪犯罪事实可能比较复杂，另一方面也可能说明了法官选取和评价量刑事实的不统一或随意性。根据统计学基本原理，样本的选取应注意“随机性”、“变异性”和“总体代表性”。本研究最后选取了数据样本量相对大的“持械”、“轻微伤”、“轻伤”、“首要分子”、“积极参加者”、“主犯”、“从犯”、“自首”、“坦白”、“立功”、“当庭认罪态度”、“赔偿损失”、“累犯”、“犯罪前科”、“初犯或偶犯”、“犯罪未遂”16个量刑影响因素作为解释变量，摒弃了其他数据样本量较小的13个变量。

16个解释变量的类型和取值设计如下：首先，将“持械”、“轻微伤”、“轻伤”设计为定序型变量。关于“持械”变量，根据是否携带和械具杀伤力大小的标准将其设计为“就地取得酒瓶、砖瓦、桌椅、木棍、水果刀等器械”、“携带铁锨、铁叉、铁棍、菜刀等器械”、“携带大斧头、长砍刀等器械”、“携带枪支、爆炸物等器械”四个值，分别用1、2、3、4表示。“未持械”用0表示；关于“轻微伤”变量，根据造成轻微伤人数的标准将其设计为0个、1个、2个、3个、4个、5个共六个值；关于“轻伤”变量，根据造成轻伤人数的标准将其设计为0个、1个、2个、3个、4个共五个值。其次，将“首要分子”、“积极参加者”、“主犯”、“从犯”、“自首”、“坦白”、“立功”、“当庭认罪态度”、“累犯”、“犯罪前科”、“初犯或偶犯”、“犯罪未遂”、“赔偿损失”设计为定类型变量，设计“否”和“是”两个值。此外，为实证研究需要，本文将“赔偿损失”设计为“未赔偿谅解”、“积极赔偿”和“积极赔偿并获得谅解”三个值。

二、聚众斗殴罪量刑回归方程的被解释变量和解释变量

(一)被解释变量“宣告刑”的描述统计

1.分组前宣告刑的描述统计

由表1所示，聚众斗殴罪宣告刑的均值是28个月，中位数是30个月，极小值是6个月，极大值是60个月。有期徒刑宣告刑刑期出现频率比较高的依次是三年、二年、一年半、一年、三年半。图1条形图更加直观地突显了整数年宣告刑这种现象。这是罪刑均衡的体现，还是法官在判定聚众斗殴罪宣告刑时具有取整年的思维惯性，有待进一步考证。

值得一提的是，出现频率最高的宣告刑是有期徒刑三年，其所占比例达到23.2%，远远高于其它宣告刑。这是否符合罪刑均衡原则，需要进一步验证。根据我国刑法第292条规定，“未持械”情况下聚众斗殴罪的法定刑幅度是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“持械”情况下聚众斗殴罪的法定刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑。我国刑法中“以上”、“以下”包括本数。那么这里的“三年有期徒刑”是“未持械”情况下的最高法定刑，还是“持械”情况下的最低法定刑，还是两者都有呢？通过和其他数据的比较我们可以发现： “未持械”的样本数据所占比例是13.1%(见表3)，这个比例远低于23.2%。这说明即使“未持械”情况下聚众斗殴罪的有期徒刑宣告刑是最高刑三年有期徒刑的，其适用率也会是非常低。这由表2所显示的“分组后的宣告刑”的第1组(六个月到一年)所占比例是18.5%的数据可以充分说明。经初步分析，本文认为“三年有期徒刑”应是“持械”情况下聚众斗殴罪的宣告刑。

表1 分组前宣告刑变量的描述统计结果(单位：人)

图1 分组前宣告刑变量频率条形图

2.分组后的宣告刑描述统计

如下表2和图2所示，频率最高的是第6组(三年有期徒刑)，该组所占比例为23.2%。频率最低的是第8组和第9组(四年以上有期徒刑)，两组所占比例共计3%。前五组是处三年(不包含本数)以下有期徒刑宣告刑的数据，其所占比例是54%。这个数据与分组前宣告刑变量数据中的“未持械”变量数据所表示的范畴是一样的。然而，分组前“未持械”频率的百分比是13.1%。可见，“持械”情形下聚众斗殴罪的宣告刑中处三年以下有期徒刑的占比为40.9%，宣告刑为三年有期徒刑的占比23.2%,宣告刑为三年有期徒刑以上四年有期徒刑以下的占比19.8%。因此，“持械”情形下聚众斗殴罪的量刑中有83.9%的宣告刑为四年以下有期徒刑，而“持械”情形的聚众斗殴罪的数据占比全部样本数据的86.9%。显然，“持械”情形下聚众斗殴罪的处刑十分轻缓，远远低于持械聚众斗殴罪法定刑幅度的中线。图2条形图更加直观地突显了这一趋势，并且表征出“持械”情形下聚众斗殴罪宣告刑的轻刑化比“未持械”情形更明显。聚众斗殴罪处罚的轻刑化是否违背了罪刑均衡原则，有待后面回归分析结果的进一步验证。

表2 分组后宣告刑变量的描述统计结果(单位：人)

图2 分组后宣告刑变量频率条形图

(二)解释变量“持械”、“轻微伤”、“轻伤”的描述统计

从刑法规定来看，立法者根据是否持械对聚众斗殴罪设置了不同的法定刑幅度。未持械聚众斗殴的是基本犯罪构成，“持械”聚众斗殴的是加重犯罪构成。因此，“持械”是聚众斗殴罪量刑过程中确立其基准刑的因素之一。根据最高人民法院《意见》的规定，关于聚众斗殴罪“在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑”。在此基础上，江苏省高级人民法院结合自身实务经验发布的《关于<聚众斗殴罪>量刑指导意见》规定：“在量刑起点的基础上，根据聚众斗殴人数、次数、伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑”。据此，我们可以假设聚众斗殴人数、次数、手段严重程度、伤害后果等均可以成为聚众斗殴罪量刑过程中确立基准刑的影响因素。但是，据统计，实践中多次实行聚众斗殴行为的犯罪人是极少数，且在本研究所搜集到的判决书数据样本中涉及“聚众斗殴次数”的案件事实几乎没有。因此，本研究未将“聚众斗殴的次数”设计为解释变量，并不会影响本文实证研究结论的科学性。关于“聚众斗殴的人数”，从理论上讲其应成为聚众斗殴罪量刑的影响因素，但是从本文所搜集到的数据样本来看，判决书中明确说明聚众斗殴人数并写在量刑部分的几乎没有。因此，关于聚众斗殴罪量刑过程中基准刑的影响因素，本文仅选取了“持械”、“轻微伤”、“轻伤”三个变量，作为本文回归分析的第一层次解释变量。通过对“持械”、“轻微伤”、“轻伤”变量的描述统计，这三个变量的分布情况如下表3所示。

关于持械变量的频率,由表3可知，持械聚众斗殴的样本量占全部数据的86.9%，可见实务中聚众斗殴的行为人绝大多数持械。其中持械3的占比42.6%，是全部持械聚众斗殴样本量的一半；持械2的占比36.6%，数量仅次于持械3；持械1和持械4共计7.7%，占比较小。经统计，未持械、持械1、持械2、持械3、持械4所对应的聚众斗殴罪宣告刑平均值分别为13.28个月、29.45个月、27.1个月、32.55个月和41.5个月。可见，在没有控制其他解释变量的情况下，持械1、持械2、持械3、持械4所对应的宣告刑平均值基本呈递增的趋势。

关于轻微伤变量的频率，由表3可知，具有轻微伤危害后果情形的聚众斗殴罪样本占总样本数的45.6%。可见，实务中造成轻微伤后果的聚众斗殴犯罪数据占全部数据的近一半。其中造成1个轻微伤的是58例，占比19.5%；造成2个轻微伤的是35例，占比11.7%；造成4个轻微伤和5个轻微伤的总计33例，占比11%。经统计，0个轻微伤、1个轻微伤、2个轻微伤、3个轻微伤、4个轻微伤、5个轻微伤所对应的聚众斗殴罪宣告刑平均值分别为28.2个月、28.7个月、23.4个月、18.6个月、24.8个月、18.9个月。可见，在没有控制其他解释变量的情况下，轻微伤1、轻微伤2、轻微伤3、轻微伤4、轻微伤5所对应的宣告刑平均值并未呈递增的趋势。

关于轻伤变量的频率，由表3可知，具有轻伤危害后果情形的聚众斗殴罪样本占总样本数的59.1%。可见，实务中造成轻伤后果的聚众斗殴犯罪数据占全部数据的一半多。其中造成1个轻伤的是115例，占比38.6%；造成2个轻伤的是43例，占比14.4%；造成3个轻伤和4个轻伤的总计18例，占比6%。经统计，0个轻伤、1个轻伤、2个轻伤、3个轻伤、4个轻伤所对应的聚众斗殴罪宣告刑平均值分别为28.1个月、28.5个月、29.8个月、33.8个月、32.8个月。可见，在没有控制其他解释变量的情况下，轻伤1、轻伤2、轻伤3、轻伤4所对应的宣告刑平均值基本呈递增的趋势。

(三)其它解释变量的描述统计

聚众斗殴罪的宣告刑是量刑情节调节基准刑的结果。因此，考察聚众斗殴罪量刑的影响因素，除了明了影响基准刑的事实因素具体分布情况，还要明了调整基准刑的事实因素具体分布情况。通过对剩余13个解释变量的描述统计，它们在实务聚众斗殴犯罪事实中的出现情况如下面表4所示:积极参加者有193例，占比64.8%；坦白有101例，占比33.9%；自首有95例，占比32.9%；赔偿损失有88例，占比29.6%；当庭认罪有88例，占比29.5%；首要分子83例，占比27.9%；从犯有55例，占比18.5%；主犯有45例，占比15.1%；累犯有29例，占比9.7%；犯罪前科有15例，占比5%；初犯和偶犯有14例，占比4.7%；立功有6例，占比2%；犯罪未遂有7例，占比2.3%。可见，积极参加者、首要分子、坦白、自首、赔偿损失、当庭认罪、主犯和从犯这8个变量在聚众斗殴罪量刑事实中出现的频率相对较高。但是出现的频率高，并不意味着对聚众斗殴罪量刑有影响或影响程度大，具体情况如何有待后面的回归分析。

表3 “持械”、“轻微伤”、“轻伤”变量的描述统计结果

表4 量刑情节的变量设置与分布情况(单位:人)

三、聚众斗殴罪宣告刑影响因素的线性回归模型检验与主要研究发现

(一)聚众斗殴罪量刑事实范围的线性回归模型检验

1.恰当回归模型的建立

本研究用向后筛选(Backward)策略让SPSS自动完成解释变量的选择，从而进行回归模型检验。向后筛选策略是变量不断被剔除出回归方程的过程：首先，所有变量全部引入回归方程，并对回归方程进行各种检验；然后，在回归系数显著性检验不显著的一个或多个变量中，剔除t检验值最小的变量，并重新建立回归方程和进行各种检验；最后，若新建回归方程中所有变量的回归系数检验都显著，则回归方程建立结束。从用向后筛选策略建立方程的过程看，随着解释变量的不断减少，回归方程的拟合优度不断提高。若最后合格回归方程中各解释变量对应的被解释变量的回归系数显著性检验的概率P-值小于显著性水平α②，则说明被解释变量与各解释变量间的线性关系显著，所建立的线性模型则是恰当的。我们用向后筛选策略共经过六步完成回归方程的建立。前五个模型中由于都存在回归系数不显著的解释变量，因此这些方程都不可用，最终模型为第六个模型，得出表5③所示的结果。

表5 聚众斗殴罪量刑影响因素的回归模型检验结果

观察回归方程的筛选过程，初犯或偶犯、积极参加者、犯罪前科、当庭认罪态度和坦白变量对应的概率P-值均大于显著性水平α，因此它们被剔除出方程。持械、轻微伤、轻伤、首要分子、主犯、从犯、累犯、自首、立功、赔偿损失、犯罪未遂11个解释变量对应的被解释变量的回归系数显著性检验的概率P-值小于显著性水平α，因此它们被留在回归方程中，且它们与被解释变量间的线性关系显著，从而说明通过向后筛选策略最后建立的回归模型是恰当的。

另，从“共线性统计量”栏中的“容差”值和“VIF”值可以得出，各解释变量间并不存在高度的多重共线性。容忍度和方差膨胀因子均是测度解释变量间多重共线性的重要统计量。容忍度的取值范围在0～1之间，越接近0表示多重共线性越强；越接近1表示多重共线性越弱。表5所示的回归方程中的解释变量间的容忍度值均接近1。方差膨胀因子VIF是容忍度的倒数。如果VIF大于等于10，说明解释变量与方程中其余解释变量之间有严重的多重共线性。如果VIF越接近1，解释变量间的多重共线性越弱。表5所示的回归方程中的解释变量间的VIF的值均接近1。因此，回归方程中各解释变量之间存在较低的多重共线性，这也证明我们所建立的回归模型是恰当的。

2.回归方程的确立

从回归系数的正负号上可以发现：持械、首要分子、主犯、累犯、轻微伤、轻伤对应的回归系数均为正数，表示自变量对因变量具有正面影响，因变量随自变量的增加而增加。这可以得出实务中法官将这些因素作为了聚众斗殴罪量刑的从重量刑情节；自首、从犯、立功、犯罪未遂、赔偿损失对应的回归系数均为负数，表示自变量对因变量具有负面影响，因变量随自变量的增加而减少。这可以得出实务中法官将这些因素作为了聚众斗殴罪量刑的从宽量刑情节。

从非标准系数的大小上可以发现：有犯罪未遂量刑情节的，一般减少7.862个月；有立功量刑情节的，一般减少6.161个月；有累犯量刑情节的，一般增加5.588个月；有自首量刑情节的，一般减少5.483个月；犯罪人是首要分子的，一般增加4.799个月；犯罪人是主犯的，一般增加3.365个月；犯罪人是从犯的，一般减少4.393个月；有犯罪未遂量刑情节的，一般减少7.862个月；有一个轻微伤后果的，一般增加1.126个月；有一个轻伤后果的，一般增加1.101个月；有赔偿损失量刑情节的，一般减少1.369个月。

综上，我们得出的回归方程为：宣告刑=常量(起刑点)+5.793×持械+1.126×轻微伤个数+1.101×轻伤个数+4.799×首要分子(或+3.365×主犯)+5.588×累犯-5.483×自首-4.393×从犯-6.161×立功-7.862×犯罪未遂-1.369×赔偿损失。该方程反映了实务中聚众斗殴罪量刑过程的一般规律。方程中的常量和回归系数都是均值，一定程度上可以客观反映实务法官对聚众斗殴罪量刑的基本情况。

3.聚众斗殴罪量刑基准刑的确立

根据刑法分则对聚众斗殴罪的规定，聚众斗殴罪量刑的基准刑可划分为犯罪情节一般情形下量刑的基准刑和持械情形下量刑的基准刑。基准刑=量刑起点+持械+轻微伤+轻伤。表5中“常量”的含义是指不存在持械、轻微伤、轻伤、自首等量刑事实情形下聚众斗殴罪宣告刑的均值。如此，“常量”可视为聚众斗殴罪犯罪情节一般的“量刑起点”。由表5可知犯罪情节一般的聚众斗殴罪量刑起点是15.455个月。这个值基本符合最高人民法院《意见》中的聚众斗殴罪“犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点”的规定。那么，犯罪情节一般且未造成伤害后果的聚众斗殴罪量刑的基准刑是15.455；犯罪情节一般且造成一个轻微伤或轻伤后果的聚众斗殴罪的基准刑是15.455+1.126或(+1.101)≈16.6(个)月。持械情形下聚众斗殴罪量刑起点无法在表5中得知，但是根据《意见》中“持械情形下，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点”的规定，我们将持械情形下聚众斗殴罪的量刑起点估算为48个月。那么，持械情形下且未造成轻微伤或轻伤后果的聚众斗殴罪量刑的基准刑是48+5.793≈54(个)月；持械情形下且造成轻微伤或轻伤后果的聚众斗殴罪量刑的基准刑48+5.793+1.126或(+1.101)≈55(个)月。可见，犯罪情节一般和持械情形下的聚众斗殴罪量刑的基准刑没有太大的差异，下文评议聚众斗殴罪量刑情节调整基准刑的幅度时，犯罪情节一般和持械情形下的基准刑可任意选择其中一个数据即可，不会影响实然量刑幅度的考察结果。

(二)聚众斗殴罪宣告刑影响因素回归模型检验的发现

1.聚众斗殴罪量刑事实范围评议

由回归模型的检验结果可知，坦白、当庭认罪态度、犯罪前科、初犯或偶犯、积极参加者被排除出回归模型，持械、轻微伤、轻伤、首要分子、主犯、从犯、累犯、未遂、自首、立功、赔偿损失被留在回归模型中。这便是实务中聚众斗殴罪量刑事实的范围。这一量刑事实的范围是否合理，需要用量刑理论来检验。

在刑法理论上，量刑事实是建构量刑基础的基本事实。“量刑基础在于责任与预防目的，责任作为上限产生限定的机能，预防目的决定具体刑罚的作用。因而有关认定行为人责任的程度和预防目的考量程度的事实，即为量刑事实。”[2]量刑事实不限于所谓从司法实践中总结出来的常见因素，但也不能随意地进行选择和确定，对量刑事实的选取和适用要有根据，这一根据即刑罚的根据。某事由可否成为量刑事实就是要看该事由与行为人的责任、预防的必要性(主要是特殊预防的必要性)是否关联以及关联的程度。行为人罪责的轻重是刑罚轻重的决定性因素，然后才是犯罪人的人身危险性。“除了要依据量刑的根据确定量刑事实外，还要注意基于对某事由与刑罚根据关联度的判断，来最终识别量刑事实的真伪，防止量刑事实被泛化。所谓与刑罚根据关联性的判断，就是要看某事由与刑罚根据基本元素如刑事个案中的罪行严重性与人身危险性是否相关联及关联的程度。”[3]

在刑事立法上，关于量刑事实的范围，世界各国的刑法典有概括规定和具体规定两种模式。纵览我国刑法四百多个条文，我国量刑事实分为法定量刑事实和酌定量刑事实，法定量刑事实是采取明文规定的方式，无可争议。“关于酌定量刑事实的规定除第63条外，一般认为还有刑法第37条、第52条以及第61条的规定。其中第61条规定的‘对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处’被认为是量刑时考虑酌定量刑情节的基础性法律依据。”[4]我国通说认为，刑法第61条规定的“情节”，应当是比犯罪情节更为宽泛的一个概念，它既包括部分罪中情节也包括罪前和罪后情节，既包括法定量刑情节也包括酌定量刑情节。”[5]P294酌定量刑情节是指我国刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况。[6]我国刑法典对酌定量刑事实范围的立法是概括式的，更准确地说是隐晦式的。德国、日本和我国台湾刑法典对量刑事实范围的立法是列举式的。如《德国刑法典》第46条明确规定了量刑事实的范围：行为人的行为动机与目的；从该行为所表述出的态度，以及其在该行为时所运用的意志；违反义务的程度；行为实行的方式及可归责行为的结果；行为人的经历；行为后的态度，尤其是行为人为了赔偿损失所为的努力。德国、日本和我国台湾刑法典关于量刑事实范围的内容规定比较近似。我们认为该量刑事实范围的规定可作为我国确立酌定量刑情节范围的参考。根据上述量刑理论并参照德、日、我国台湾刑法典量刑事实范围的规定，我们认为本研究通过回归模型检验得出聚众斗殴罪量刑事实范围存在值得探讨的地方。

(1)“坦白”不在聚众斗殴罪量刑事实的范围之内，明显是违反罪刑法定之举

坦白属于“犯罪后的态度”。“犯罪后的态度”是与聚众斗殴罪量刑基准具有关联性的事实。对此有台湾学者论述到：“犯罪后态度”当然是可作为量刑事实之一而加以考量，但必须与量刑基础产生关联性；且依据犯罪后态度的本质，其所能产生关联者并非行为人之个别犯罪行为责任，而系行为人基于预防目的的考量而生的预防必要性。[2]聚众斗殴参与人罪后有坦白行为的，表明其悔罪态度好，能深刻认识自己犯罪行为的侵害性，有利于其特别预防目的的实现。2011年刑法修正案(八)已将坦白升为法定量刑情节。因此，坦白应成为聚众斗殴罪量刑事实，并应真正发挥其调整基准刑的作用。

(2)“犯罪动机”、“犯罪前科”和“初犯、偶犯”不在聚众斗殴罪量刑事实范围之内存在不妥之处

实务中聚众斗殴的犯罪动机多种多样，如寻找精神刺激、逞凶好威风、报复斗狠、受言语刺激或解决纠纷矛盾等。不同的犯罪动机彰显的聚众斗殴参与人的主观恶性不同，其应承担的责任亦应有所区别。聚众斗殴罪的犯罪动机是与该罪量刑基准具有关联性的事实，应该成为本罪的酌定量刑事实。

累犯、犯罪前科和初犯、偶犯均属于“犯罪人的经历”，与本罪量刑基准存在关联性，理应成为聚众斗殴罪的量刑事实。初犯、偶犯与犯罪前科是一对相对的概念。累犯已成为法定量刑事实。与累犯同性质的犯罪前科和初犯、偶犯亦应成为聚众斗殴罪量刑事实。

(3)“首要分子”在聚众斗殴罪量刑事实的范围之内，具有一定的合理性

首要分子对聚众斗殴危害社会行为的发生起着关键和重要的作用。无论其主观恶性还是其组织、策划、指挥或纠集的客观行为的社会危害性均比其他参与者大。“首恶者必惩”是我国一贯的刑事政策。刑法第290条对聚众扰乱社会秩序罪和聚众冲击国家机关罪的首要分子和积极参加者分别设置了不同的法定刑幅度，便能体现对首要分子重罚的精神。然而刑法第292条对聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者的处罚却没有明文加以区别，而是两者仅设置了一个法定刑幅度。这样立法是否就意味着聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者的刑罚处罚不作区分，同等对待呢？毫无疑问答案是否定的。不论这样立法的原意何为，事实上，首要分子和积极参加者的主观恶性和其行为的社会危害性的程度是存在差异的。无论从行为人责任标准，还是从特殊预防的标准，甚至从宽严相济的刑事政策上考虑，首要分子的处罚一般要重于积极参加者，这是罪责刑相适应的要求。基于聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者适用同一法定刑幅度，在犯罪情节相当情况下，对两者量刑的起刑点是相同的。若在量刑情节基本相同下的情况下，对首要分子和积极参加者给予相同的处罚，显然不符合罪责刑相适应原则。这种情况下，将首要分子作为一个酌定量刑情节，适当加重其刑罚，是一种不错的选择。这符合聚众犯罪立法的精神和罪刑均衡的刑法基本原则。当然首要分子作为酌定量刑情节，其增加刑罚量的幅度应当适当，不能过度，以略高于积极参加者的刑罚量为宜。

(4)“积极参加者”不在聚众斗殴罪量刑事实范围之内存在不妥之处

第一，这不符合轻轻重重的刑事政策。首要分子是从重的酌定量刑事实，对其量刑应适当加重，反之，积极参加者是从轻的酌定量刑事实，对其量刑应适当减轻。第二，聚众斗殴罪中首要分子和积极参加者是一对相对的概念。首要分子是聚众斗殴的纠集者，在聚众斗殴中起着组织、策划、指挥的作用，其行为可以彰显出比积极参加者更加积极的犯罪态度和更严重的社会危害性；而积极参加者是聚众斗殴罪的被纠集者，在聚众斗殴中受群体行为的影响大多表现为随从，其犯罪态度和社会危害性不及首要分子恶。首要分子可以成为聚众斗殴罪的酌定量刑事实，积极参加者亦应该成为聚众斗殴罪的酌定量刑事实。

(5)“主犯”在聚众斗殴罪量刑事实范围之内存在不妥之处

1979年刑法规定主犯从重处罚，即当时主犯是法定的从重量刑情节。修订1979年刑法时立法者删去了“从重”的规定，对犯罪集团首要分子之外的主犯的处罚规定为：“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。如何理解这一立法的修改过程及其新规定的立法原意，这有利于理解“主犯”是否可作为聚众斗殴罪的酌定量刑情节的问题。“共同犯罪较之单独犯罪的社会危害要大，对共同犯罪在处罚时要比单独犯罪要重，这是无疑义的。单独犯罪所负的刑事责任是其直接实行的犯罪，而共同犯罪的主犯则可能对其不直接实行犯罪，即只是组织、领导、指挥犯罪，同样要对全部的罪行负责，显然其所要负的责任范围要宽于单独犯罪，同样起到了对主犯从重处罚的目的，只不过这种规定方式比笼统地规定为从重处罚更为具体、确定,更符合罪刑法定的要求。认为主犯的处罚与单独犯罪完全持平是不符合法律规定的”。[7]应该说新旧刑法均体现了对主犯从重的原则,旧刑法采用“显性从重”，新刑法采用“隐性从重”。[8]由上述分析可知，对主犯从重处罚的立法精神始终没有变，变化的是主犯从重处罚的法律表现形式，即从量刑规定上转变为定罪规定上。既然对主犯定罪时已包含了加重处罚的精神，那么根据刑法禁止重复评价原则，对主犯进行量刑时若不存在其他从重处罚的量刑情节，就不能再将“主犯”作为加重的酌定量刑情节了。

此外，从首要分子和主犯的关系上讲，聚众斗殴罪的法律评价中不应存在主犯、从犯之分。“我国刑法中实际存在两种意义上的首要分子：一种是共同犯罪人分类中的首要分子，另一种是立法解释中的首要分子(刑法第79条)。对于共同犯罪人分类中的首要分子，具体指刑法分则未明文规定为集团犯罪的组织者、领导者。对于立法解释中的首要分子应当理解为既包括任意共同犯罪的首要分子，又包括必要共同犯罪的首要分子，还包括不能成立共同犯罪的聚众犯罪的首要分子。这两种意义上的首要分子具有从属关系。必要的共同犯罪无共同犯罪人的分类，也即无主犯、从犯之分。因此，对于聚众犯罪，无论是属于共同犯罪还是不属于共同犯罪的单独犯罪，其首要分子都不是主犯，都与主犯无从属关系。”[9]德日刑法学者将德日刑法中的聚合犯、多众犯均纳入必要共犯的范畴，直接适用刑法个罪条文进行定罪处罚。从首要分子和主犯的描述统计结果来看，实务中首要分子出现的频率是83次，主犯出现的频率是45次。因此，实务中约有15%的法官依然受传统理论的影响，适用任意共同犯罪理论对聚众犯罪定罪量刑。如此将属于必要共同犯罪的聚众犯罪的首要分子与主犯硬扯在一起，是把简单的问题复杂化，把具体的问题抽象化，把清楚的问题模糊化的一种做法。聚众斗殴犯罪中的首要分子不应被评价为主犯后再量刑，而应认定首要分子后直接进行量刑。因此，本文预测随着理论界和实务界对聚众犯罪共犯属性认识的深化，聚众斗殴罪的量刑过程将不会出现主犯这一概念。

(6)“取得被害人谅解”在聚众斗殴罪量刑事实范围之内存在不妥之处

理论上，获得被害人的谅解能否成为量刑情节，存在肯定说和否定说。肯定说认为，被告人通过积极行动取得被害人或其家属的谅解，从而在量刑上得到从宽处罚，已成为刑法学界的共识和司法实践中的通常做法。[10]否定说从刑罚正当化根据和恢复性司法理论出发得出被害人谅解无法成为酌定量刑情节的结论。[11]我们认为，实务中聚众斗殴多是由生产生活、邻里纠纷等民间矛盾激化引发。从有效化解矛盾、促进社会和谐已成为法院重要审判职责来看，取得被害人谅解应成为聚众斗殴缓刑的影响因素，但是必须附加条件，如限于起因为民间纠纷的聚众斗殴罪、取得被害人谅解的目的是真正悔罪而不是为了减轻处罚等。除此之外的聚众斗殴案件量刑不应考虑被害人谅解。因为，归根结底“取得被害人谅解”因素很大程度上受“被害人”宽容度和报复感的影响。这与刑法责任自负原则和刑罚正当化根据相违背。

(7)“当庭认罪态度”不在聚众斗殴罪量刑事实范围之内，具有合理性

犯罪后态度是指因悔悟而力谋恢复原状，或与被害人和解，赔偿损失等情形而言，应不包括被告基于防卫权之行使而自由陈述、辨明或辩解时的态度。犯罪后的行为必须与其犯罪行为具有持续的内在关联而可形成犯罪行为评价的关联时，是符合罪责原则下的量刑事由。[2]因此，“当庭认罪态度”不应成为聚众斗殴罪的量刑事实。

综上所述，本文认为聚众斗殴罪量刑影响因素的范围应该包括：持械、轻微伤、轻伤、自首、坦白、立功、首要分子、积极参加者、累犯、未遂、赔偿损失、犯罪动机、犯罪前科、初犯、偶犯等；不应该包括主犯、当庭认罪态度、取得被害人谅解等。

2.聚众斗殴罪量刑影响因素重要性排序的评议

从实然角度看，由表5中的标准系数的大小可以发现：对聚众斗殴罪量刑影响程度最大的变量是持械，自首、首要分子次之，累犯、从犯、轻微伤再次之，然后是主犯、立功、赔偿损失，影响程度最小的是轻伤。即聚众斗殴罪量刑影响因素的重要性排序是持械>自首>首要分子>累犯>从犯>轻微伤>主犯>立功>赔偿损失>轻伤。这个重要性排序存在的问题有：(1)轻微伤对聚众斗殴罪量刑的影响大于轻伤，这明显不符罪刑阶梯论。轻微伤和轻伤同属于聚众斗殴罪的危害后果，且轻微伤的损害程度明显小于轻伤，相应地造成轻微伤后果的聚众斗殴人的责任要轻于造成轻伤后果的，即轻微伤对聚众斗殴罪量刑的影响要小于轻伤。(2)首要分子对聚众斗殴罪量刑的影响大于主犯，这明显违反同罪同罚的量刑原则。首要分子是必要共犯理论体系下的概念，是指在聚众斗殴罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，依据刑法分则的规定直接认定。主犯是任意共犯理论体系下的概念，是指在聚众斗殴共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，依据刑法总则的规定直接认定。由其刑法规定的概念和认定标准可知，首要分子和主犯的罪责程度应该是基本一致的。因此，无论是采用必要共犯体系还是采用任意共犯体系，首要分子和主犯的法律评价结果不应存在差异。(3)酌定量刑情节首要分子对聚众斗殴罪量刑影响的重要性大于累犯、从犯、立功这样的法定量刑情节，不符量刑规则，有不理性量刑之嫌疑。法定量刑情节和酌定量刑情节适用上的一般原则为：“应当”优于“可以”，“可以”优于“酌定”。因此，首要分子对聚众斗殴罪量刑的影响重要性不应大于累犯、从犯和立功。

从应然角度看，聚众斗殴罪量刑影响因素的重要性排序应该为：(自首、坦白、立功、累犯、未遂)>(持械、轻微伤、轻伤、首要分子、积极参加者、赔偿损失、犯罪动机、犯罪前科、初犯、偶犯)。

3.聚众斗殴罪量刑情节调整基准刑幅度的评议

宣告刑=基准刑x(1±a%±b%±c%±……)。宣告刑的确立，首先是确立基准刑，基准刑确立后，关键是如何设定量刑情节调整基准刑的百分比。对此，最高人民法院《意见》中对法定的量刑情节和常见的酌定量刑情节调整基准刑的幅度用百分比表示，并规定了具体的百分比。(1)对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。(2)对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，减少基准刑的20%～50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。(3)对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。(4)对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，一般立功的，可以减少基准刑的20%以下;重大立功的，可以减少基准刑的20%～50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。(5)对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%～40%，一般不少于3个月。

由表5回归分析的结果可知，聚众斗殴罪有犯罪未遂量刑情节的，一般减少7.862个月。计算犯罪未遂情节减轻的刑罚量所占基准刑的比例，需要分两种情况：在聚众斗殴犯罪情节一般的情况下，犯罪未遂情节减轻的刑罚量所占基准刑的比例为7.862÷16.6=47.4%；在聚众斗殴持械的情况下，犯罪未遂情节减轻的刑罚量所占基准刑的比例为7.862÷55=14.3%。可见，聚众斗殴具有犯罪未遂情节的，未遂情节减轻的刑罚量所占基准刑的比例基本符合《意见》所设定的50%的上限标准。

聚众斗殴犯罪有立功量刑情节的，其刑罚量一般减少6.161个月。本研究搜集的聚众斗殴罪判决书的立功情节均是一般立功，没有重大立功。计算该罪有立功量刑情节其减少的刑罚量所占基准刑的比例，需要分两种情况：在聚众斗殴犯罪情节一般的情况下，有立功量刑情节其减少的刑罚量所占基准刑的比例为6.161÷16.6=37.1%；在持械聚众斗殴的情况下，犯罪未遂情节减少的刑罚量所占基准刑的比例为6.161÷55=11.2%。根据刑法界通说，“犯罪较轻”一般是指被处三年以下有期徒刑、拘役或管制的犯罪情形。根据上文“分组后宣告刑”描述统计表，三年以下的宣告刑数据占全部样本数据的77.2%。可见，实务中大部分聚众斗殴罪属于“犯罪较轻”的犯罪。可见，聚众斗殴具有立功量刑情节的，其减少的刑罚量所占基准刑的比例不符合《意见》所设定的“犯罪较轻的减少基准刑的50%以上”的规定。聚众斗殴罪有立功情节的其减少的刑罚量偏小。

聚众斗殴罪犯罪情节一般和持械情形下有“自首”量刑情节减少的刑罚量所占基准刑的比例分别为5.483÷16.6=33%、5.483÷55=10%。可见，聚众斗殴具有自首量刑情节的，持械情形下减少的刑罚量所占基准刑的比例符合《意见》所设定的不属于犯罪较轻情况下的“40%以下”的比例，然而犯罪情形一般情形下减少的刑罚量所占基准刑的比例不符合“犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”的规定。因此，本文认为聚众斗殴犯罪有自首量刑情节的，法官减少犯罪人的刑罚量幅度偏小。

聚众斗殴犯罪情节一般和持械情形下有“从犯”量刑情节其减少的刑罚量所占基准刑的比例分别为4.393÷16.6=26.5%、4.393÷55=8%。可见，聚众斗殴具有从犯量刑情节的，其减少的刑罚量所占基准刑的比例不符合《意见》所设定的不属于犯罪较轻情况下的“20%—50%”的比例，也不符合“犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚”的规定。聚众斗殴犯罪有从犯量刑情节的，法官减少犯罪人的刑罚量幅度过于偏小。

聚众斗殴罪犯罪情节一般和持械情形下有“累犯”量刑情节其增加的刑罚量所占基准刑的比例分别为5.588÷16.6=33.7%、5.588÷55=10.2%。可见，聚众斗殴具有累犯量刑情节的，其增加的刑罚量所占基准刑的比例基本符合《意见》所设定的 “10%—40%”的比例。

聚众斗殴罪犯罪情节一般和持械情形下有“首要分子”量刑情节其增加的刑罚量所占基准刑的比例分别为4.799÷16.6=28.9%、4.799÷55=8.7%。这些比例是否恰当，没有直接的标准可以参考。但本文认为可以参照《意见》中的“对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下”的比例标准。也可以参照江苏省高级人民法院《关于聚众斗殴罪量刑指导意见》中的“聚众斗殴一方十人以上的首要分子，可增加基准刑的20%以下”的比例标准。由上可知，聚众斗殴犯罪有首要分子酌定量刑情节的，法官增加犯罪人的刑罚量幅度基本合适。

聚众斗殴罪犯罪情节一般和持械情形下有“主犯”量刑情节其增加的刑罚量所占基准刑的比例分别为3.365÷16.6=20.3%、3.365÷55=6.1%。这些比例是否恰当，亦没有直接的标准可以参考。参照上文“前科”和“首要分子”量刑情节增加基准刑的比例，其增加刑罚量的比例基本合适。

聚众斗殴犯罪犯罪情节一般和持械情形下有“赔偿损失”量刑情节其减少的刑罚量所占基准刑的比例分别为1.369÷16.6=8.2%、1.369÷55=2.5%。参照最高人民法院《意见》中“前科”增加基准刑的比例，“赔偿损失”减少基准刑的比例基本合适。

综上，未遂、首要分子、主犯、累犯、赔偿损失量刑情节调整基准刑的幅度基本符合量刑指导意见；立功、自首、从犯量刑情节调整基准刑的幅度偏小。这是实务中聚众斗殴罪量刑时应注意的问题。不过，虽然立功、自首、从犯调整基准刑的幅度偏小，但是这与聚众斗殴罪量刑普遍轻刑化趋势并不矛盾，因为它们调整基准刑的幅度不是过度的小且它们的样本量不是太大。

注释：

① 聚众斗殴造成参与斗殴人“轻微伤”、“轻伤”的，均以聚众斗殴罪定罪处罚。造成参与斗殴人“重伤”和“死亡”的，才转化成故意伤害罪和故意杀人罪。

② SPSS软件默认的显著性水平α为0.05。

③ 由篇幅所限，我们只将最终模型检验的结果列在文中，省略前五个模型检验结果。

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AnEmpiricalStudyontheSentencingofCrimeofAffray

BaoGuo-wei

(Police Officer Academy ,Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

The results of descriptive statistics about the declared penalty of affray crime by the SPSS software show that the sentencing showed a tendency to light.It is found that the factors affecting the benchmark punishment are armed, slight injury and light injury,and there is no strict penalty gradient relationship between the three variables and the sentencing of affray crime;It is found that the fact scopes of the sentencing of the crime are armed,slight injury,light injury,ringleader,principal,accomplice,recidivism,attempted,voluntary surrender,meritorious Serv-ice,compensation for losses.Finally,combined with the theory of sentencing,this paper reveals, comments and forecasts the problems of the scope of sentencing,the importance ranking of the influencing factors and the range of adjustment of the benchmark punishment.

confessions of assault；sentencing factors；regression model；probation factors

1002—6274(2017)04—128—11

DF626

A

2014年山东省高等学校人文社会科学研究计划项目“聚众斗殴罪实证研究”(项目批准号:J14WB52)的阶段性成果。

包国为(1980-)，女，山东聊城人，法学博士，山东政法学院警官学院讲师，研究方向为刑法学。

(责任编辑：黄春燕)