刑事司法裁判的方法与限制*——以“于欢案”为样本的分析

姜保忠

(河南财经政法大学，河南 郑州 450046)

刑事司法裁判的方法与限制*
——以“于欢案”为样本的分析

姜保忠

(河南财经政法大学，河南 郑州 450046)

司法裁判的方法包括认定事实的方法和适用法律的方法。考察历史上各法学流派关于裁判方法的争论，核心在于如何看待法律规则和自由裁量权的作用。当代法治条件下，司法裁判的关键是处理好严格遵守法律规则与发扬法官主观能动性之间的关系，在法的安定性价值与法的妥当性价值之间求得平衡。“于欢案”为研究司法裁判的方法提供了典型样本。通过对“于欢案”一审判决书、二审检察意见书和二审判决书的实证分析，揭示出司法人员的法律思维及其背后的经验法则、法律逻辑和司法良知，是影响司法裁判的主要因素。

“于欢案” 司法裁判 方法 限制

一、问题的提出

在国外影视作品中，不乏为保护家人的人身和生命安全，与入侵者展开浴血战斗最终取得胜利的故事，这些作品往往成为影视剧中的经典，作品中的主人公无一例外被塑造成英雄的形象。但是在法治社会中，法律保障每个人的权利，所有矛盾冲突最终要通过法律途径解决，对入侵者的反抗即使出于正义，也必须在法律许可的范围以内，由此产生人情伦理与法律规范之间的张力，给司法裁判带来难题。2016年4月，在素称礼仪之邦的山东省辖区聊城市，发生一起因债务引发的故意伤害案件：一名叫于欢的年轻人，因不堪忍受讨债者对其母亲和本人的言行侮辱，挥刀刺向讨债人员，导致一人死亡、二人重伤、一人轻伤。2017年2月，聊城市中级人民法院一审认定被告人于欢犯故意伤害罪且后果严重，但鉴于本案被害人存在一定过错，被告人于欢能够如实供述自己所犯罪行，判处被告人于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身，并附带赔偿被害人的经济损失。

一审判决作出后，案件经媒体报道迅速升温，理论界、实务部门、广大民众各抒己见，该案一时间成为社会热点事件。该案看似普通，但因其中包含着情理与法律、舆论监督与司法裁判、认定事实与适用法律、案件涉黑与高利借贷、警察执法与玩忽职守等敏感问题，从而引发高度关注。本案被告人、附带民事诉讼原告人不服一审判决，分别提出上诉。2017年3月，最高人民检察院宣布介入此案。2017年5月27日，该案在山东省高级人民法院二审，山东省人民检察院派员出庭支持公诉，山东省高级人民法院对庭审全程微博直播，从而该案进一步暴露在社会聚光灯下。法院的做法和检察院发表的公诉意见引发新一轮的热烈讨论。2017年6月23日，山东省高级人民法院对“于欢案”作出终审判决：撤销一审判决的刑事部分；上诉人于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。与第一审判决甫一公布和第二审庭审时舆论反响热烈不同，二审判决作出后舆论反应相对平静。或许，在经历鼎沸舆论和二审公诉意见后，最终结局已不出多数人的意外。

笔者关注此案，除案件本身所涉及的法律问题以及网络舆情对司法的影响以外，更为关注的是：第一，司法人员在面对疑难司法案件时，究竟以何种思维方式加以面对？法律思维方式与传统思维方式有何异同？第二，司法裁判有无固定方法可言？如果有的话，司法人员的自由裁量权与法律的明文规定之间有多大的协调空间？第三，影响司法裁判的因素有哪些？司法人员在认定案件事实和适用法律规范时，将受到哪些因素的限制？这些因素在“于欢案”里如何得以体现？或许，上述问题是“于欢案”所留下的更深层次的思考。

二、裁判方法的观点之争

通说认为，裁判方法是指法官在裁判中如何运用方法准确认定事实和正确适用法律并作出裁判。[1]梁慧星先生指出，法官裁判案件的工作有两类，即法官要做两种工作，第一种工作是认定事实，处理事实问题；第二个工作是适用法律，处理法律问题，故法官裁判的方法包括认定事实的方法和适用法律的方法两个部分。[2]在法学发展史上，各个法学流派就裁判方法纷纷表达了自己的观点。时至今日，尽管某些观点难以适应社会发展的需要，但探讨各流派关于裁判方法的主张，对帮助司法人员正确裁判案件，实现司法公正不乏借鉴意义。

概念法学否定法官的自由裁量权。梅里曼指出，实行政府权力严格分立的大陆法系国家必然强调把立法权集中于立法机关，而不允许司法机关染指。由此导致的后果：第一，不承认法院先前的判决具有法律效力，普通法系的“服从先例”在大陆法系国家没有市场；第二，排斥法官的自由裁量权，无论法官对法律作何种解释，都意味着“法官造法”；第三，严格维护法的确定性，不承认法官有任何衡平的权力，在某些情况下甚至不惜以牺牲个案公正的代价来确保整体公正的实现。在大陆法系，什么是法律呢？回答只有一个，即它是由立法机关所制定的成文法。[3]P23在严格的分权理论下，只有经特别授权的国家机关才有立法权，法官只能在其严格的审判权限内解释和适用这些法律，无论法官遇到什么案件，他只能从现有的法律规范中寻找可适用的法律规定。孟德斯鸠就曾指出：“法官只不过是宣布法律的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能消弱其严格性。”①

现实主义法学否定法律具有确定性。弗兰克法官将法的不确定性推向极致，他指出，在考虑初审法院如何获得关于事实的决定时，最大的误导就是像律师所做的那样去谈论初审法院的事实“认定”，但是“初审法院的事实不是‘原始材料’，也不是‘所给’的什么东西；它们不是预先准备好了，在某各地方等着初审法院去发现，去‘认定’的东西。更确切地说，它们是被初审法院处理的事实，也可以说，是在对证人叙述的主观反应的基础上，由初审法院‘制造’的事实”。[4]P25导致法律不确定的原因在于：第一，规则的不确定性。规则没有给法官提供统一性、肯定性和预测性，从而指引法官得出预期的判决。大量的事实证明，在同一法律规则的结构中会产生出众多不同的审判结果。第二，事实认定的不确定性。法院在认定事实方面主要有两方面的困难，一是证人证词的不可靠性；二是不同的法官和陪审员对同一事实会产生不同的印象，这些困难造成法院的判决丧失可靠性。第三，法官个性和倾向的影响。法官的个性包括他的特征、性情、偏见和习惯，这些构成了司法的基本因素。

从概念法学排斥法官的自由裁量权，到现实主义法学否定法律具有确定性，代表了裁判方法的两个极端。考察各法学流派争论的焦点，主要集中在：法官对法律规则应当秉持什么态度？或者说法律规则对司法裁判的约束应当在什么样的范围之内？鉴于“历史上的法理学仅仅是局部的真理”，而经验表明法律制度无法用单一的绝对因素或原因来解释，因此有必要利用以往的各种贡献来构造统一法理学。该学派代表人物博登海默教授指出：“只有那些以某种具体的和妥协的方法将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。”[5]P423关于法律规则和自由裁量权之间的关系，孙斯坦教授指出，法律规则具有正反两方面的作用，在法律调整的所有领域，法官都需要在有规则和无规则之间进行选择。法律规则的最大的优点就是能够对司法裁判进行限制，“在人们的时间和精力都有限的多元社会，这是一个巨大的优势。它能节省时间、精力和花费，减少可能自法律上引起的价值观念争议，并确保争议只会在很小的范围内发生。”[6]P127同时，司法裁判中没有任何一种体制能够在规定法律内容的同时排除自由裁量权，这是由法律规则自身的缺点所决定的。“即便在奉行法治的国家里，法治也存在局限性。从某种程度上说，这是法治的失败，但它也是人类语言和预见能力局限性的必然产物。”[6]P125

笔者认为，当代法治条件下，博登海默和孙斯坦二位教授的观点更具合理性。一方面，法律的确定性必须被坚持，舍此将导致社会的无序状态。法律的确定性源自法律规则所具有的优势，包括法律规则在具体案件中使决策的信息成本和政治成本最小化；法律规则不受个人情感的影响，能够促进平等待遇，减少偏见和武断的可能性；法律规则在具体案件中既可鼓励也能约束决策者；法律规则可以为个人、立法者及其他人提高可预见性和计划性；法律规则增加了裁判的透明度和责任性；法律规则可以使人们避免在自己的案件中由于服从官员的自由裁量权而蒙受耻辱。另一方面，司法公正需要自由裁量权。囿于法律规则固有的缺陷，具有原则性、抽象性和概括性的特点，不可能对所有案件确立标准的裁判模式，从而忽视个别和具体情形，其结果可能给某一特殊群体带来损害。而自由裁量权弥补法律规则的缺陷，对体现法治精神、实现个案公正而言不可或缺。美国学者戴维斯指出：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正；为了实现创设性正义……自由裁量权都是必不可缺的，取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个别公正。”[7]法律规则和自由裁量权如影随形，二者都是法官在作出司法裁判时必须考虑的因素。正确的做法是处理好既要严格遵守法律规则，又要发扬法官主观能动性之间的关系，在法的安定性价值与法的妥当性价值之间求得平衡。

具体到刑事案件的裁判，尽管罪刑法定被奉为刑法的基本原则，但犯罪的具体情节、裁判所产生的社会效果、特定时期内的刑事政策等，必然会对司法裁判产生影响，因此法官的自由裁量权必不可少。正如最高人民法院负责人所说的，严格司法、依法裁判固然是刑事审判的原则和底线，但同时要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量。[8]“于欢案”之所以引发争议，究其原因在于，法官对裁判方法的运用与公众对裁判结果的期待之间没有达成一致，罪刑法定原则的刚性与自由裁量权的柔性之间缺乏必要的融洽。笔者认为，解决之道在于明确以下原则：提高司法的公信力是司法裁判的目标，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”是当代司法制度的内在追求。假如忽视自由裁量权，机械依照法律作出裁判，其公信力难以得到保证。举两个实践中的例子：其一，天津大妈赵春华因摆射击摊“涉枪”，一审法院以非法持有枪支罪被判处有期徒刑三年六个月，一时舆论大哗。在网络媒体的关注下，二审法院改判有期徒刑三年，缓刑三年，主要理由是赵春华持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，犯罪行为的社会危害相对较小。该案引发对我国“枪支”界定标准合理性的思考。其二，2011年《刑法修正案(八)》规定危险驾驶罪以后，各地公安机关对血液中酒精含量达到“醉驾”标准的行为，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。该规定尽管对打击“醉驾”起到威慑作用，却忽视了《刑法》总则关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定。[9]2017年5月，最高人民法院发布《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》，其中规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”相较而言，《意见(二)》的规定更显科学性和人性化。

三、影响司法裁判的主要因素

在明确了法律规则与自由裁量权之间的关系以后，接下来的问题是，影响法官作出司法裁判的因素有哪些？或者说法官据以作出裁判的基础是什么？首先也是最主要的，是法官必须对法律知识做到无比熟稔和掌握。但仅仅如此是不够的，正如霍姆斯大法官所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。[10]在此，笔者所要探讨的是除法律专业知识以外的影响司法裁判的因素，包括法律思维、经验法则、法律逻辑和司法良知，这些因素共同构成了裁判方法的主要内容，涵盖了认定事实和适用法律的全过程。

(一)法律思维

王泽鉴先生指出：“法律思维是指依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。”[11]P4法律思维不同于一般性思维，法律思维是司法人员作为特定职业群体，在长期的司法活动中，通过处理不同案件的亲身经历所行成的思维模式，这是一个受到法律意识和法律方法影响的逐渐养成的过程。陈瑞华教授在论及“什么是法律人的思维方式”时指出，“在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也涵盖了一系列设立权利、义务和责任的分配体系。”[12]P4法律思维与一般性思维的主要区别在于：(1)法律思维有设计严密的概念体系，即“法言法语”。如犯罪嫌疑人、被告人、故意伤害、正当防卫等，这些概念为法律职业共同体提供了对话的平台。(2)法律思维有其独立的价值理念。为体现尊重和保障人权，刑事诉讼法确立了无罪推定、疑罪从无原则和非法证据排除规则；为有效防范冤假错案，做到“宁可错放，也不可错判”。[13](3)法律思维具有独特的逻辑推理方式。法律推理以三段论为主要方式，但三段论只是保证法官严格依照法律作出裁判的正确性，却无法包括裁判需要的价值判断，因为法律具有滞后性，现有的法律可能随着时代和社会的变迁而不合时宜。(4)法律思维必然包含证据裁判原则。诉讼以证据为核心，刑事诉讼法和相关司法解释规定，认定案件事实必须以证据为根据，证据必须查证属实才能作为定案的根据。同时，为保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，刑事诉讼法确立了禁止强迫自证其罪原则，严禁以刑讯逼供等非法方法收集证据。(5)法律思维是一种群体性思维。法律思维的主体包括法官、检察官、律师、学者等所有法律人,形成稳定的职业共同体,围绕共同目标,遵循相同的逻辑和价值取向，实现沟通和理解。

法律思维包括实体法思维和程序法思维两个向度。在刑事司法裁判中，实体法思维是指法官在定罪、量刑方面的思维方式。实体法思维必须遵循刑法的基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、法律面前人人平等。“于欢案”发生后，法官必须依据刑法规定的犯罪构成要件对被告人于欢的行为进行评判，分析其有无从轻或者减轻处罚的情节，进而对如何在法定刑范围内量刑，在什么范围内承担民事赔偿责任作出裁判。程序法思维是指法官代表国家剥夺被告人的自由、财产乃至生命，都必须经过正当的法律程序。在西方国家，正当法律程序被当作宪法的基本原则，美国宪法第五条修正案规定：“非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”《布莱克法律词典》对正当程序的解释是：任何权益受判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利……合理的告知、获得听审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在程序性正当程序一语中。”程序性思维的内容比较多，如控审分离、控辩平等、审判中立、审判公开等。长期以来，我国司法裁判有“重实体、轻程序”的倾向，法官的程序法思维相对落后，除了体现在诉讼程序的各个环节以外，裁判结果据以作出的理由简单、裁判文书说理性不够，一定程度上影响了司法裁判的公信力。“于欢案”的审判程序虽然符合刑事诉讼法的一般要求，但法官对案件事实的认定和适用法律的过程存在瑕疵，集中体现在一审判决书说理性不强，难以取得社会公众包括法律职业群体的普遍认可，导致一审裁判的法律效果和社会效果不佳。反观二审检察意见书和二审判决书，弥补了一审判决书说理性不强的弊端，体现在事实认定、法律适用、刑罚裁量、诉讼程序等各个方面，从而大大增强其可接受性。

(二)经验法则

经验法则，是指法官在作出司法裁判，尤其是在认定案件事实和采纳证据时必须符合社会生活的基本经验，满足一般的社会常识。“司法经验作为凝结法律实践的智慧，是实现法律统一适用不可或缺的力量。”[14]违背社会经验常识作出的裁判难以保证其正确性和公正性，这就是为什么要求法官必须具备一定的年龄条件和社会阅历的原因。某些案件的裁判一定程度上违反了经验法则，以前段时间引起广泛关注的“杭州叔侄案”为例：第一，警方在死者的八个指甲缝里检出陌生男子的DNA，且排除了与叔侄二人混合形成的可能，这应当是指证犯罪的重要证据。但警方认为手指是暴露在外的、相对开放的接触点，正常的握手等行为也可能留下DNA，因此该证据被认为“与本案犯罪事实并无关联，不能作为排除两被告人作案的反证。”但经验告诉我们，正常的握手不可能在八个指甲缝里留下同一男子的DNA，按常理设想极有可能是死者在和凶手搏斗时留下的痕迹。后来的事实证明，死者指甲缝里的DAN系另一案件的罪犯(已被执行死刑)所留。第二，控方指证叔侄二人在汽车驾驶室里共同对被害人实施犯罪，叔叔帮忙按住被害人的腿，侄子实施强奸。且不说警方在驾驶室里没有检测到任何痕迹、物证，单是指控的叔侄二人的上述行为就不符合常理，一般人难以做出如此丧失人性的禽兽行为。第三，为证明叔侄二人有作案时间，警方找来司机驾驶叔侄二人的解放牌货车，模拟当时的行车路线和条件，按警方的说法“精确到秒、精确到米”，结论是叔侄二人有作案时间。但经验告诉我们，汽车在空载和超载条件下行驶的时间是不同的。

分析“于欢案”一审判决书、二审检察意见书和二审判决书，司法人员对事实认定遵守了不同的经验法则。一审判决书认定的主要事实有：(1)苏某(于欢之母)向赵某借款100万元；(2)赵某纠集人员先后到山东源大工贸有限公司催要欠款；(3)杜某等人到山东源大工贸有限公司办公楼一楼接待室内催要欠款，并对母子二人有侮辱言行；(4)于欢持尖刀将杜某、程某、严某、郭某捅伤。上述事实有物证、书证、勘验检查辨认等笔录、鉴定意见、视听资料、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据予以证明。法院据此认定：被告人于欢面对讨债人的长时间纠缠，不能正确处理冲突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪。但鉴于本案被害人具有过错，于欢归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚，以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审判决书注重对结果事实的认定，但对引发案件发生的事实则语焉不详，以致杜某实施的严重侮辱行为(对女性暴露下体)一经媒体曝光，引发社会公众对一审判决结果的广泛质疑，甚至有人怀疑法官暗箱操作，究其原因在于一审判决没有体现出法官遵守经验法则。

二审检察意见书则指出，一审公诉和判决对案件事实认定不全面：(1)没有认定苏某向吴某、赵某高息借款共计135万元；(2)没有认定案发前两天吴某、赵某纠集人员违法逼债；(3)没有认定案发当日下午赵某等人以盯守、限制离开、扰乱公司秩序等方式向苏某索债；(4)没有认定案发当日晚杜某等人实施的强收手机、弹烟头、辱骂、暴露下体、脱鞋捂嘴、扇拍于欢面颊、揪抓头发、限制苏银霞和于欢人身自由等具体不法侵害事实。检察意见书按照事件发生、演进的时间顺序，将事件整个过程分为前后衔接的四个阶段，并陈明每个阶段的原因或形态：案件起因(高息借款、无力偿还)——案件发展(违法逼债、引发纠纷)——案件激化(不法侵害、报警处警)——案件发生(于欢捅刺、一死三伤)，即使外行人也一目了然。相比一审判决书，检察意见书还原了案件经过，准确地描述了案件事实的引发原因、激化过程，尤其是将杜某等人实施不法侵害在先、进而激发于欢捅刺的因果关系清晰地展示在公众面前，为检察意见书认为法院适用法律错误、量刑不当奠定了基础。由于检察意见书对案件事实的认定符合一般的经验常识，故而有较强的说服力。二审判决书在查明案件事实和证据的基础上，对检察院的出庭意见予以采纳；对上诉人、辩护人提出的被害人因自行驾车就医导致死亡、于欢犯故意伤害罪证据不足等辩护意见不予采纳；对被害人及其诉讼代理人提出的作案尖刀为管制刀具且为于欢事前准备的意见不予采纳。二审判决书关于本案事实与证据的评判合情合理，符合经验法则的要求。

(三)法律逻辑

法律逻辑是法官认识、发现案件事实并进行逻辑推理时必须遵守的准则。符合法律逻辑的裁判是正确的和理性的，反之会导致裁判错误和缺乏理性，难以获得当事人和社会认可。法律推理主要体现在法官适用法律的过程当中，最基本的法律推理形式是三段论(又称演绎推理)，即大前提(法律规范)——案件事实(小前提)——判决(结论)。“在法律文化中，三段论推理仍然是基本模式。换言之，法官一般而言仅仅运用演绎推理便可解决实际问题，法官通常是在查找和发现法律……这不仅是实际观察得出的结论，而且是法治价值要求的结果。”[15]P101对刑事法官而言，演绎推理的过程包括三个步骤：第一步是寻找可以适用于该案的刑法规范，作为推理的大前提。该步骤是推理成功的基础，如果刑法规范选择错误，则结论必定错误。第二步是认定作为小前提的法律事实。法律事实是能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实，是对生活事实的“剪裁”和“陈述”。[16]P190法律事实的认定要求法官从犯罪的构成要件出发，综合考察案件各方面情节加以确认。第三步是给出判断和结论。作为小前提的法律事实如果能够被纳入作为大前提的刑法规范之中(西方称之为“涵摄”)，则被告人的行为构成犯罪并给予相应刑罚，否则被告人无罪。上述过程用公式表示为：

大前提：T→R(如果具备T的要件，则适用R的法律效果)

小前提：S = T(特定案件事实符合T的要件)

结 论：S→R(S适用R的法律效果)

刑事裁判演绎推理成功的关键，除了正确“找法”以外，要求法官认定案件事实必须准确、全面，即《刑事诉讼法》规定的“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑被告人有罪或者无罪、犯罪轻重的各种证据”，否则将导致法律适用错误。同时，为保障正确适用法律，法官要将大前提和小前提反复进行比对，最终形成有效的联结。“法律适用者必须检验他面临的问题是否并且怎样在法律秩序的某一个领域中得到规定。他的目光将在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭。”[17]P288

在“于欢案”中，一审判决书、二审检察意见书和二审判决书在认定被告人于欢的行为是否构成正当防卫时，也是通过演绎推理。该推理的大前提是刑法关于正当防卫的规定，《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”据此，构成正当防卫必须具备五个要件：(1)存在现实的不法侵害；(2)不法侵害正在进行；(3)具有防卫意识；(4)针对不法侵害人本人进行防卫；(5)没有明显超过必要限度造成重大损害。该推理的小前提是被告人于欢的行为，一审判决书认为“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性”。一审判决书推理的结论是：被告人于欢的行为不构成正当防卫。事实果真如此吗？二审检察意见书推理的过程虽然与一审判决书相同，但却得出了不同的结论。二审检察意见书用于推理的大前提同为《刑法》第二十条，但小前提即对于欢行为的认定与一审判决书并不一致。实际上，决定本案最终结果的关键在于对演绎推理小前提的确定，即前文所说的“剪裁”和“陈述”。二审检察意见书推理的小前提(事实认定及理由)如下所示：

认定理由防卫意图于欢的捅刺行为是为了保护本人及其母亲合法的权益而实施合法权益不仅限于生命健康权,还包括人身自由和人格尊严防卫起因本案存在持续性、复合性、严重性的现实不法侵害不法侵害既可以是犯罪行为,也可以是一般违法行为。本案存在多种不法侵害行为,具有持续性且不断升级,已经涉嫌非法拘禁犯罪和对人身的侵害行为防卫时间于欢的行为是针对正在进行的不法侵害实施的不法侵害行为没有因民警出警被控制和停止,相反又进一步升级。不法侵害的现实危险性不仅存在,而且不断累积升高,于欢面对的境况更加危险防卫对象于欢是针对不法侵害人本人进行的反击不法侵害人包括不法侵害的实施者和共犯防卫结果明显超过必要限度,造成重大损害于欢不构成特殊防卫;防卫行为因违法逼债激发;防卫行为保护的人身自由和人格尊严法益,与造成结果体现的生命健康法益相比,明显不相适应

最后，二审检察意见书推理的结论是：被告人于欢的行为具有防卫的性质，但明显超过必要限度造成重大损害，构成防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。二审判决书的推理过程与二审检察意见书基本相同，对二审检查意见书关于于欢的行为构成正当防卫但属于防卫过当的意见予以采纳。相比于一审判决书，二审检察意见书和二审判决书对案件事实的推理完全符合演绎推理的要求，得出的结论更加具有正当性。正如拉伦茨教授指出的，在三段论推理中，一个完全的法条构成大前提；将具体案件事实视为一个实例，而将之归属法条构成要件之下的过程，则是小前提；结论则意指对此案件事实应赋予该法条所规定的法效果。[18]P150

(四)司法良知

除遵循经验法则和法律逻辑之外，法官作出裁判时还应具备司法良知。各行各业都有自己的职业良知，司法良知，是指法官在利益衡量的基础上，按照一定的价值标准来选择裁判方案。具体而言，法官在查清案件事实后，不急于去寻找本案应当适用的法律规则，而是综合把握案件的实质，结合社会环境、价值观念等，对双方当事人的利害关系进行比较衡量，作出哪一方当事人应当受到保护的判断。[2]P186司法良知是法官作出裁判时必须遵循的原则，司法公正应当是法律根据和司法良知的完美结合。习近平同志在中央政法工作会议上讲到：“执法不严、司法不公，一个重要原因是少数干警缺乏应有的职业良知。许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各业都要有自己的职业良知，心中一点职业良知都没有，甚至连做人的良知都没有，那怎么可能做好工作呢？政法机关的职业良知，最重要的就是执法为民。”在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人在面对强大的国家机器时处于当然的弱势地位，为体现司法文明，实现公平正义，犯罪嫌疑人、被告人的权利尤其需要加以保护。我国把“尊重和保障人权”明确写入《宪法》和《刑事诉讼法》，党的十八届四中全会《决定》提出“加强人权的司法保障”，进一步强化了全社会的人权保障意识。

“于欢案”中，并非办案人员不具备司法良知，而是在被告人权利保护方面有进一步提升的空间。于欢挥刀捅刺的背后，有着复杂深刻的原因，是矛盾激化到一定程度后的总爆发。该案貌似由债务引起，但实际上是不受法律保护的高利借贷；雇佣黑社会人员堵门讨债更是涉嫌违法；及至非法拘禁、言行侮辱则已经触犯刑法。在孤立无援、眼见自己母亲受到非人侮辱，连对方同伙也不忍睹视时，试问有哪一个热血男儿能无动于衷？假如法官能站在于欢的立场上设身处地，又怎能无视案发原因轻易适用法律？一审判决书将不法侵害限定为侵害生命健康权，忽视人身自由和人格尊严权利，认为“于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”，显然是对正当防卫的片面理解，难以令人信服。伤人固然不对，但其中所包含的人情伦理，是司法裁判不得不考虑的因素。司法裁判并非冰冷的文字，更不能违背人之常情，这方面的事例不胜枚举。修订后的《刑事诉讼法》规定，对无正当理由不出庭作证的证人可以强制到庭、训诫、拘留，同时规定“被告人的配偶、父母、子女除外”，这一规定吸收了传统文化中“亲亲得相首匿”的合理成分，体现出对人伦情理的尊重，进步意义无容赘述。尽管如此，“于欢案”中体现办案人员司法良知的地方仍值得称道。在舆论几乎一边倒指责警察严重不作为，呼吁追究警察刑事责任的情形下，二审检察意见书在深入调查的基础上，认定警察虽存在对案发中心现场未能有效控制、对现场双方人员未能分开隔离等出警不规范的问题，但综合整体表现，警察的行为不构成玩忽职守罪，对警察不予刑事立案。检察人员排除舆论压力，坚持依法办案，准确认定事实、正确适用法律，表现出良好的职业操守。尤为可贵的是，检察意见书除了对本案事实和法律进行评判以外，还发表了“本案所引发的思考”，在肯定公民对不法侵害有权展开自卫的同时，提醒防卫不能超出必要的限度，否则可能转化成犯罪，从而为公民的行为指明了方向；在欢迎舆论对司法进行监督的同时，指出司法是专业性很强的工作，强调司法和舆论目的具有一致性，既要让无辜者不致蒙冤也要让有罪者承担责任，从而实现司法与舆论的良性互动，共同促进法治中国建设。至此，检察意见书的法治化、人性化展现得淋漓尽致。与一审判决书相比，二审判决书除遵守法条和法理之外，更加突出对人伦情理的关照。二审判决书中最引人注目的，是对“辱母行为”从道德角度作出的评判：“案发当日，被害人杜某当着于欢的面公然以裸露下体方式侮辱其母亲的行为，严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责。”透过二审判决书的评判，司法的良知、人性的光辉得以彰显。

四、结语

透过“于欢案”的处理，折射出司法人员对法律的敬畏感，以及法律思维对司法裁判产生的影响。西方文化中有“审判他人者先审判自己”的说法，“一名对一个人进行审判的法官，应当将自己置于被审判人的位置上，以便觉察他所了解的情况和通过巧妙地提问，从被审者那里获悉他本想隐瞒甚至他自己都不知道的东西。”[19]P224我国传统文化推崇慎独品格，“是故君子戒慎乎其所不睹，恐惧乎其所不闻。莫见乎隐，莫显乎微。故君子慎其独也。”(《中庸》)传统文化鼓励勇于改正错误，“君子……过则勿惮改。”(《论语·学而》)“君子之过也，如日月之食焉。过也，人皆见之；更也，人皆仰之。”(《论语·子张》)上述思想为司法人员作出正确裁判和纠正错误裁判提供了依据：首先，司法人员应当具备法律思维；其次，司法裁判应当遵循经验法则、法律逻辑和司法良知。正如“于欢案”二审检察意见书所言：“我们秉持检察官的客观公正立场，坚守法律与良知，以事实为依据、以法律为准绳……用证据还原了于欢案件的事实真相，以法理、情理辨析了案件的定性与法律的适用，相信于欢也必将最终得到公正的裁判！” 媒体普遍对“于欢案”检察意见书和二审判决书不吝赞美：“以严谨的法理彰显司法的理性，以练达的情理展示司法的良知，以平和的姿态体现司法的温度，从而让法律的裁决获得人民群众发自内心的认可，真正从中感受到公平正义的存在。”[20]于欢的名字，将注定以某种形式被写入中国法治的历史；“于欢案”体现的司法裁判的方法与限制，将为全体法律人所借鉴和汲取。

注释：

① 参见张文显：《二十世纪西方法哲思潮研究》，法律出版社2006年版，第108页。与之相近的说法是将法官比作“自动售货机”：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”参见[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998版，第62页。

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[19] [美]伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方等译.北京:中国大百科全书出版社,1993.

[20] 南方周末评论员.公平正义提升法治成色——写在于欢案二审宣判之际[EB/OL]. http://www.infzm.com，2017-06-25.

MethodsandLimitationstowardsCriminalAdjudication——Based on the Analysis of Yuhuan Crime

JiangBao-zhong

(Henan University of Economics and Law, Zhengzhou, Henan 450045)

Judicial adjudication methods include ascertaining facts and application regulations. If analyzing arguments of adjudication methods existing in history among all law schools, we can figure out that the key point is how to examine regulations and discretion. Under the theory of rule by law, the core of judicial adjudication is to determine the relations between abiding by laws and subjective activeness of judges, and try to maintain the balance between stability and validity. Yuhuan crime can be treated as a typical example to analyze judicial adjudications. Through the analysis of first instance written judgment，second instance procuratorial opinions and second instance written judgment, this article will disclose that experience principles, law logic and judicial conscience behind legal thoughts of judicial officials are the main elements to adjudication.

Yuhuan crime; judicial judgment; methods; limitations.

1002—6274(2017)04—069—08

DF73

A

国家社科基金项目“审判环节刑事错案实证分析与防控机制研究”(13BFX074)、河南省高校哲学社会科学基础研究重大项目“《论语》法律思想研究：从传统文化探寻中国法律的历史渊源”(2016-15)、河南省教育厅人文社科项目“依法治国视域下中国传统文化的当代价值研究”(2017-ZZJH-019)的阶段性成果。

姜保忠(1970-)，男，山东茌平人，法学博士，河南财经政法大学“错案预防与控制研究中心”主任，刑事司法学院副教授、副院长，研究方向为诉讼法学。

(责任编辑：黄春燕)