约定违约金过高的判断与调整

崔龙芳

法学研究

约定违约金过高的判断与调整

崔龙芳

近年来，关于违约金过高的诉讼越来越多，且多由违约方主动提出。当违约方提出违约金过高的诉讼请求或抗辩意见时，法院应让违约方对守约方遭受的损失承担举证责任；在实际损失可以确定时，以约定违约金是否超过造成损失的1.3倍为标准，进行判断和调整；在实际损失无法确定时，计算出约定违约金的年利率，以24%的民间借贷年利率为标准进行判断和调整。

违约金；判断标准；调整标准

一、引言

《合同法》第114条规定合同当事人之间可以约定违约金的数额以及违约金的计算方法，并规定了约定违约金过高或者过低时的解决方式。司法实践中，关于违约金过高的诉讼呈多发之势，纵观违约金过高案件的诉讼解决过程，可以发现，案件的争议焦点有两个：一是法院如何认定合同双方约定的违约金属于过高情形？举证责任应由谁承担？二是如果约定的违约金确属过高，应当如何进行调整？法律依据是什么？在相关民事判决中，有一部分判决书出现了一些不合理之处，需要引起重视。

二、违约金过高的认定中存在的问题

一些法院在认定违约金是否过高的过程中，存在两个问题：一是未对违约金是否过高进行认定；二是未对举证责任进行正确分配。

（一）未对违约金是否过高进行认定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条的规定被看做是认定违约金是否过高的法律依据。也就是说，当守约方因违约遭受的损失可以确定时，判断约定违约金是否过高的标准是：当事人约定的违约金是否超过造成损失的百分之三十；当守约方因违约遭受的损失难以确定时，判断标准是：当事人约定的违约金是否与公平原则和诚实信用原则相违背。意即，判断违约金是否过高的关键在于守约方的损失能否确定。司法实践，当违约方提出约定违约金过高的诉讼请求或者抗辩时，有些法院一方面不对守约方遭受的损失进行确认；另一方面也不会依据公平原则和诚实信用原则对违约金是否过高进行认定，而是直接进行调整，这一做法缺乏说理，实属不妥。

（二）未对举证责任进行正确分配

此外，在违约金是否过高这一争议焦点的解决过程中，审理法院在举证责任分配方面也存在不妥。根据《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条和第91条第2款的规定，如果诉讼当事人提出法律关系变更的主张，应该由其对该关系变更的基本事实承担举证证明责任。也就是说，无论是违约方提起的诉讼请求还是提出的抗辩，均应由违约方承担举证责任。而在众多的相关判决中，对于违约方提出的诉讼请求或者抗辩，审理法院并未分配给违约方相应的举证责任，而是径直做出判断，并对违约金的数额或计算方法进行调整。这样的做法，一方面让违约方在未提出证据证明自己的主张时，就支持了其请求，减轻了违约方的举证责任，于法无据；另一方面，在违约方未承担举证责任的情形下，法院忽视双方约定、直接改判的做法实质上让守约方承担了不利后果，对守约方极不公平。

三、违约金过高的调整中存在的问题

当双方约定的违约金过高时，法院会对其做出调整。但是在法院调整违约金的数额或者计算方法时，存在三方面问题：一是法律依据适用错误；二是改变了违约金调整的基本原则；三是忽视了约定违约金的担保功能。

（一）改变了违约金调整的基本原则

《合同法》赋予了当事人约定违约金的自由，在法律未作出特别规定时，当事人之间的约定优先，这是合同自由原则的体现，突显了对当事人意思自治的尊重。一般而言，对于违约金这一责任承担方式，如果双方已有明确约定，且不违反法律法规，法院不得主动加以调整，体现了“以不调整为原则，以调整为例外”的基本原则。而在一些相关判决中，审理法院在违约方提出违约金过高的诉讼请求或抗辩意见后，未对原被告双方关于违约的约定进行效力认定，直接判断违约金过高，并改变原被告双方约定的违约金的做法，打破了“以不调整为原则”的违约金调整方式，对合同自由原则造成一定的冲击，不利于合同当事人意思自治的实现。

（二）法律依据适用错误

在对违约金数额或计算方法做出调整的民事判决中，审理法院做出判决的法律依据是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款，同时结合了“超过造成损失的百分之三十”的标准，然而适用该法律规定做出判决是错误的，原因在于：此法律规定适用的前提是当事人之间“没有约定”逾期付款违约金或者该违约金的计算方法。而在涉案合同中，合同双方当事人对于违约金的数额或者计算方法存在明确约定。因此，适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定做出判决属于法律适用错误。

（三）忽视了约定违约金的担保功能

违约金通常被称为“损害赔偿的预定”，我国的违约金兼具有补偿性与惩罚性的性质：一方面，在数额方面，违约金的数额与守约方遭受损失的数额基本相当，其补偿性显著；另一方面，根据《合同法》第114条的规定，当事人约定的违约金可以适当高于造成的损失，体现了一定的惩罚性。因此，对于惩罚性违约金，违约金既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行的方式。当违约金超过了因违约而带来的利益时，在权衡利弊后违约方都会选择继续履行合同。因此，违约金具有独特的担保功能，且惩罚性越强，担保效力越强。

一些相关判决中，法院直接认定原被告双方约定的违约金过高，并将违约金进行大幅度降低调整的做法，忽视了违约金的担保功能，导致双方当事人在签订合同时，对违约金进行任意约定，无法形成内心威慑，而在违约行为发生后，违约方一旦提出违约金过高的请求，法院直接减少，使得违约金的担保功能荡然无存。

四、约定违约金过高的判断与调整

笔者认为，在认定违约金是否过高时，应首先明确违约方、守约方双方的举证责任，通过举证责任的分配，确定守约方的实际损失。然后再区分实际损失能够确定、实际损失不能确定两种类型对违约金是否过高做出判断。

（一）举证责任的分配

上文提到，对于违约方提出的诉求或抗辩，应由违约方承担举证责任，证明双方约定的违约金高于守约方遭受损失的30%。当违约方不能证明自己的主张时，应承担不利后果。

在理论界，有一种观点认为，对于守约方遭受的损失，违约方由于离证据较远，无法进行举证，这时不应过分强调违约方的举证责任，而应当由对自己损失较为清楚、离证据较近的守约方来承担举证责任。这种观点存在明显的不合理之处，一方面，约定违约金是承担违约责任的一种责任方式，其优点在于违约责任的归责原则是严格责任，只要守约方证明合同双方存在有效约定、对方存在违约行为，就可要求违约方承担违约责任，而不用证明自己的实际损失。如果将遭受损失的举证责任分配给守约方，与违约责任的基础理论相悖；另一方面，假设把举证责任分配给守约方，那么在守约方不能就自己的损失提出相关证据时，按照民事诉讼法的规定，需要承担举证不能的不利后果。试问，为什么在违约方提出违约金过高，要求法院调整时，在其未能证明守约方损失的前提下，要让守约方承担降低违约金的不利后果呢？这于情于理都不合理，不利于守约方利益的保护。因此，在任何情况下，都不能让守约方承担对自己损失的举证责任，更不能承担举证不能的不利后果。

同时，考虑到违约方距离守约方具体损失的相关证据较远，不能取得守约方遭受损失的证据的可能性较大，笔者认为，可以利用以下途径予以解决，即：让守约方承担行为意义上的证明责任，又称为“主张责任”，而不是举证责任。也就是说，当违约方不能就给守约方造成的损失提出证据时，我们可以转换一个视角，让守约方就违约金合理进行主张，此时守约方承担的不是举证责任，不是一项义务，而是守约方享有的权利。这样可以保证守约方在诉讼中主动使自己权利存在的事实处于确实的状态，而不是被动地等待权利存在的事实处于真伪不明的状态，然后适用证明责任的规则，承担举证不利的后果。

（二）实际损失可以确定时，违约金过高的判断与调整

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款将“超过损失的百分之三十”认定为“过分高于造成的损失”，并规定法院调整违约金时应考虑的因素，即：以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。因此，在实际损失可以确定时，将双方约定的违约金数额或者按照违约金计算方法得出的违约金数额与实际损失的1.3倍进行比较，如果违约金数额超过造成损失的百分之三十，法院就可以将双方约定的违约金判断为“违约金过高”。同时，在实际损失可以确定时，如果约定的违约金不超过造成损失的百分之三十的，即为合理，法院应以支持。因此，在实际损失可以确定时，法院应以实际损失的百分之三十为上限，结合合同的履行情况、违约方的过错程度等综合因素对违约金进行调整。

（三）实际损失不能确定时，违约金过高的判断与调整

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第1款规定，在实际损失无法确定时，判断违约金是否过高的依据是“公平原则”。对此，需要区分非金钱类债务和金钱类债务两种情形。在非金钱类债务的违约情形中，由于违约带来的损失无法用金钱衡量，需要由法官行使自由裁量权，综合合同的目的、合同履行情况、违约方过错等多方面因素做出判断并进行调整。

在金钱类债务的违约情形中，如果违约方迟延履行，守约方可能会将这笔费用存入银行、进行投资或者借贷给他人以及用于其他各种用途。归根到底，守约方遭受的损失实质上是不能使用对方给付的金钱带来的财产损失。因为迟延履行金钱债务的性质与民间借贷中逾期归还本金的性质大致相同，都属于金钱类债务，按照“公平原则”，我们可以参照民间借贷中关于逾期利率的相关规定进行判断。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条的规定，在判断双方约定的违约金是否过高时，可以将按照约定的违约金数额或计算方法得出的“年利率”与民间借贷“最高年利率”24%进行比较。如果按照约定的违约金计算方法得出的年利率高于24%，则可以认定为“违约金过高”，与“公平原则”相违背，并以24%的年利率为上限进行适当调整。

[1]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2016：261-262.

[2]姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学，2014，（01）.

[3]李东琦.论惩罚性违约金的调整[J].当代法学，2013，（06）.

[4]邱 恒.论违约金的调整[D].长春：吉林大学，2014.

[5]张新进.论约定违约金过高的调整[D].长春：吉林大学，2015.

[6]苏亚拉.过高违约金的调整问题研究[D].呼和浩特：内蒙古大学，2011.

[7]冯建华.逾期付款违约金制度研究[D].保定：河北大学，2015.

D923.6

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1008-4428（2017）07-122-02

崔龙芳，女，山西长治人，天津师范大学硕士研究生，研究方向：民商法学。