哈特与德沃金法理学中的维特根斯坦

张延祥

摘要：在意义与真理的问题上，维特根斯坦的后期哲学是批判指涉主义与逻辑完美主义的。在法理学探讨中，德沃金援引维特根斯坦，是因为德沃金在根本上认同维特根斯坦的后期哲学；与此相对，哈特对维特根斯坦后期哲学的援引，仅仅是对其著作中某些孤立语篇的认同，是一种断章取义的误解。哈特引用他们，只是借助他们来指出无形的规则是存在着的，哈特本人采取外在视角的方法来对规则进行客观中立的描述，显然与维特根斯坦的后期哲学是水火不容、尖锐对立的。

关键词：维特根斯坦意义道德中立的描述外在视角

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0112-08

上世纪五六十年代，哈特开始阐发法律与道德是分离的命题，创立了语言分析实证主义法理学，并成为现代法律实证主义最重要的代表人物。为此，西方法学界也大都认为哈特是20世纪最有影响的法理学家。哈特自创立法律实证主义以来，曾得到热烈的拥护，也曾遭到激烈的批判。其中，众所周知，对哈特法理学的批判最引人注目的莫过于德沃金。 于是，哈特去美国讲学时主动与德沃金会面。随后，哈特主动辞职，力主德沃金接替自己在牛津大学的法理学教席。而德沃金上任牛津大学法理学教席后，并不改初衷，继续向哈特进行猛烈的批判。面对德沃金的批判，哈特在情感上有些苦涩， ①虽在某些观点上哈特做了一些让步，但在根本上，哈特仍然坚持自己的理论。

然而，哈特与德沃金两者究竟孰是孰非，迄今似乎并没有非常明确的定论。但是笔者注意到，他们两人为了论证自己的主张，在各自的著作中都援引了维特根斯坦。维特根斯坦被誉为20世纪最为传奇的哲学天才，其哲学著作不同于其他现代常规的哲学论著，再加上他前后两个时期的思想不但泾渭分明，而且针锋相对，所以，其著作往往让人摸不着头脑。笔者通过考察哈特与德沃金各自对维特根斯坦著作的援引情况，通过比较分析哈特与德沃金对维特根斯坦的理解，来帮助我们确认他们两人在理论认识上的孰是孰非。

一、哈特法理学的基本理论主张

（一）分析与描述的法理学

哈特于1957年4月底在享有盛誉的哈佛大学“奥利弗·温德尔·霍姆斯年度讲坛” 发表学术演讲“实证主义与法律和道德的分离” （Positivism and the Separation of Law and Morals），这一演讲即刻成为法律理论发展史上具有里程碑意义的演讲。前引①， pp196—199自《法律的概念》1961年问世以后，到1994年《法律的概念》第二版问世，其间三十几年里，哈特遭遇了许多批判，也进行过诸多激烈的论战。而为了应对德沃金的批判，哈特本人临终前都在反复修改一些手稿。这些手稿大约40页篇幅，哈特去世后，皮纳鲁普·A布洛赫与约瑟夫·拉兹重新编辑《法律的概念》，将这些手稿以“后序（Postscript）”为标题附载在1961年版《法律的概念》后面。哈特宣称，他写“后序”的目的在于“（澄清《法律的概念》中）不明了之处，修改我原先写的那些不连贯或矛盾的地方”。所以，这个“后序”实际上是哈特针对德沃金的批判而进行的解释与修正，是哈特法理学最集中、最成熟的反映。关于第二版所增加内容的情况，请参见Penelope A Bulloch and Joseph Raz， Editors Note ， in HLA Hart， The Concept of Law， 2nd edn， P Bulloch and J Raz （eds）， Oxford： Clarendon Press，1994

哈特法律理论的追求在于，通过解决三个永恒的问题，即法律与命令观念、法律与道德责任和法律与规则的关系，以“析清法律思想的一般框架”，提供一个普遍性和一般性的法律概念，以解决有史以来严肃的思想家们锲而不舍的追问而又无法得到满意答案的“法律是什么” 这个难题。前引③HLA Hart书， pp1—17、239哈特希望法律学人将《法律的概念》看作是“一部分析法学之作”，“同样也可以被看作是描述社会学之作”。哈特意图使自己的法律分析成为纯粹描述的，也就是价值无涉或道德中立，并明确宣称其法律分析“关涉语词的意义”，并引用日常语言哲学的首席代表J. L.奥斯汀（J L Austin）的那句名言即“打磨语词意识，使现象感知敏锐”。前引③HLA Hart书， Preface根据哈特的传记作者妮古拉·莱西（Nicola Lacey）对哈特的记载，在战后的牛津，哈特与J.L.奥斯汀以及吉尔伯特·赖尔（Gilbert Ryle）、斯图尔特·汉普希尔（Stuart Hampshire）、和彼得·斯特劳森（Peter Strawson）都有学术上的交流，尤其与奥斯汀关系密切，经常在一起举办关于语言分析的研讨活动。前引①， pp142—145、215—219

斯蒂芬·佩里认为，法律实证主义可以分为实体性法律实证主义（substantive legal positivism）与方法论法律实证主义（methodological legal positivism）。“实体性法律实证主义认为，道德与法律的内容之间并无必然的关联（necessary connection）；而方法论法律实证主义则是这样一个观点，即法律理论能够也应当为法律这一特定的社会现象提供规范性上中立的描述。方法论法律实证主义认为……并不是道德与法律之间无必然关联，而是认为在道德与法律理论之间无必然的或非必然的关联。”参见 Stephan R Perry ， Harts Methodological Positivism， in Jules Coleman （ed）， Harts Postscript： Essays on the Postscript to The Concept of Law， Oxford ： Oxford University Press， 2001， pp311—354據此，哈特的法律理论既是方法论法律实证主义，又是实体性法律实证主义。鉴于哈特的方法论更能体现他法律理论的实质，笔者主要探讨哈特的方法论法律实证主义。为了使讨论集中而深入，笔者专注于哈特方法论的核心内容，即外在视角与内在视角相结合的安排。在1994年《法律的概念》第二版“后序”中，关于其法学研究之方法，哈特本人直言，“……参与者接纳法律，让法律为他们的行为提供指引和评判标准，这展现了参与者的内在视角。当然，秉持描述性理论的法律理论家其自身并不像参与者那样接纳法律并让法律为他们的行为提供指引和评判标准，但是，他能，也应当，描述参与者是如何接纳法律的，就像我在这本书中努力去做的那样。的确，为达此目的，秉持描述性理论的法律理论家必须要理解采用内在视角是何义，而且就在内在视角的这一限定的意义之下，他必须能够将自己置于一个圈内人的位置上。但是，这并不是接纳法律，或赞同圈内人的内在的视角，或以其他任何方式拱手相让自己的描述立场。”前引③HLA Hart书， p242简言之，哈特的法律理论家对要描述的法律体系的态度是，要理解，但不一定接受，如此，以进行道德中立的描述。而进行道德中立的描述就要以道德中立的态度，运用道德中立的语言。endprint

（二）外在视角与内在视角相结合的方法论

仅仅采用内在视角当然不是实证主义的立场，而认为不得不采用内在视角则是坚定的批判哈特的法律实证主义的德沃金的主张。参见Ronald Dworkin， Laws Empire， Cambridge： Belknap Press of Harvard University Press，1986 那么，为什么哈特采用了外在的视角与内在的视角相结合的安排，而没有仅仅采用外在的视角呢？为什么又必须使外在的视角与内在的视角相结合呢？对于纯粹的外在视角的方法，哈特是坚决反对的，这集中体现在哈特所撰写的《斯堪的纳维亚现实主义》一文中。Scandinavian Realism 哈特在分析自然法理论时，借用了密尔对自然法理论批判时对法（law）的意义作出的区分，即描述（descriptive）意义上的法与规定（prescriptive）意义上的法。描述意义上的法是人通过观察和理性而发现的自然界中的常规；而规定意义上的法则是针对人的，要求人們按照一定的方式行为。前引③HLA Hart书， pp186—187哈特认为，斯堪的纳维亚现实主义者用纯粹的经验性方法来研究法律，如此就没有对人类行为的常规性与规则控制的行为作出区分，这样就忽视了人类受规则控制的行为的规范性结构。HLA Hart， Essays in Jurisprudence and Philosophy， Oxford： Clarendon Press，1983， p13可见，在哈特看来，由于法律是规范，所以用纯粹的经验性方法是无法看到法律的规范性结构的，因而也就无法胜任法律研究。在哈特看来，要理解法律这一规范性之物，必须具有内在视角。而若要提供一个一般性的、普适的法律的概念，以解决法律是什么这个问题，则必须要求法律研究者脱离某一法律体系而保持道德中立的立场，只进行客观的描述。这就是哈特所谓的外在的视角。

二、德沃金对哈特法理学的批判

哈特的这种方法论主张，遭到德沃金的激烈批判。德沃金认为法律理论的性质不能是一般性的和描述性的，而只能是情境性的，是解释性与证明性的。因为“法律实践是论辩性的，这与许多其他的社会现象是不同的。这个实践中的行为者都知道，这个实践允许什么或要求什么，依赖于某些命题的真实性，而这些命题的意义只能由这个实践来给予，而且也只能在这个实践中才能获得。这个实践主要就是部署这些命题，并围绕着这些命题论辩”。前引⑨， p13因为这样，所以采取外在视角是行不通的，“法律论辩的结构是处在人们所认为的诸多更大的历史与社会问题之中的，（那些采取外在视角的法律）理论因为无视这一点，所以偏执乖戾。那些理论无视法律论辩的内在品格等问题，所以它们的解释苍白无力，漏洞百出……”有鉴于此，德沃金的《法律帝国》“采取‘内在的、参与者视角的方法，即法律研究者要加入到法律实践中，去争论参与其中的人们所面对的问题是否真实，是否合情合理，从而可以竭尽全力把握我们法律实践的论辩品格”。前引⑨， p14也正是因为德沃金的批判，哈特才为《法律的概念》写“后序”去澄清原先阐述的不明了之处，修改原先的那些不联贯或矛盾的地方。而实际上，哈特写“后序”是继续坚持自己的理论主张，为自己的理论辩护。但是哈特无论如何努力澄清与修改，德沃金对哈特理论的批判是不会改变初衷的。其原因在于，德沃金与哈特对法律实践以及法律理论性质的认识存在根本分歧的前提下，哈特的内在视角与外在视角相结合的方法论，在德沃金看来本身就不具有一致性。对于哈特的语言分析方法，德沃金称之为语义之刺（Semantic string）。前引⑨，其中第二章的第一节标题就是“语义之刺”。同时，德沃金又将哈特的语言分析法律理论称为显见事实实证主义（Plain-fact positivism），并认为哈特的《法律的概念》对语言分析法律理论的阐发是“最重要的，也是具有最根本性的”。前引⑨， p34德沃金认为这表现在哈特的承认规则学说上，一个比较发达的法律体系由两部分规则所构成，一个是首位规则（primary rule），另外一个是次位规则（secondary rule）。首位规则确定了人们间的权利与义务关系，需要采用内在视角才能理解。但是首位规则具有三个缺点，即不确定性、静止性和效力不足，这就需要次位规则也就是承认规则来克服。承认规则通过人们是否接受这一社会事实来认定法律，也就是认定法律命题的真实性。前引③HLA Hart书， pp91—99；前引⑨， pp6—11、31—35对于法律命题真实性的分歧，德沃金区分成两类，一是经验性分歧（empirical disagreement），一是理论性分歧（theoretical disagreement）。经验性分歧容易解决，而理论性分歧却极为棘手，因为它是关于法律的根据（ground of law）的分歧，而法律之根据问题是根本性的政治问题，这是语言分析方法所无法解决的。“（奥斯汀与哈特）他们说法律命题在本质上是事实性的，所以法律命题本身对于任何官员或公民应当做什么根本就不能做任何主张”。前引⑨， p109与此截然相反，德沃金提出另一种理论主张：“那么，一种圆满的法律的政治理论至少包括两个主要部分。这个理论讨论法律的根据，也讨论法律的强制力。所谓法律的根据是指某些法律命题所处的情境，在这个情境中某些法律命题应当被看作是合情合理的或真实的；所谓的法律的强制力是指，任何真实的法律命题在证明各种不同种类的独特情境中所实施的强制措施所具有的正当性的过程中所具有的相对力量。”前引⑨， p110正是因为德沃金将哈特的法律理论界定为语义之刺与显见事实实证主义，哈特在“后序”的第二章“法律实证主义的本质”中写了“柔性实证主义（soft positivism）”一节，并作为第二章的最后一节。在“柔性实证主义”一节中，哈特承认并强调，自己的法律实证主义方法并非是彻底的实证主义，并不彻底排除道德因素，因为“当我们将特殊情况置于一般性规则之下时，无论什么都无法清除由确定的核心（core of certainty）与存疑的边缘（penumbra of doubt）所构成的二元体。这使所有的规则具有模糊的边缘或成为‘开放文本（open text）。某一法律条文是这样，说明确认法律时使用的终极标准的承认规则也是这样”。前引③HLA Hart书，p123既然如此，这就必然为道德论证留有了空间，这尤其表现在法官的自由裁量权上。前引③HLA Hart书，pp272—276而这种理论主张德沃金是不能接受的，因为承认或赋予法官自由裁量权，不仅违反立法权与司法权分立的根本政治原则，而且还违反溯及既往的法治原则。前引⑨， pp37—39；Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press ， 1978， p81故此，诚如佩里所论，哈特的法律理论并没有彻底的采用其所主张的价值中立的描述性——解释性方法（descriptive-explanatory method），而事实上在根本上采用的是以价值判断为基础的概念分析方法（conceptual analysis）。前引⑦， p315endprint