道德风险真的与道德无关吗

车亮亮

摘要：目前，学界有关道德风险这一概念的认识存在“道德论”和“非道德论”两种相互对立的观点。事实上，这两种观点都有失偏颇，且均未对引发道德风险的制度问题，尤其是作为正式制度的法律制度对道德风险的影响给予足够的重视。作为一个跨学科的概念，道德风险确实与伦理道德密切相关，但它的确不仅仅是一个伦理道德的问题，而是一个涉及伦理、经济、法律等多领域的综合性问题。因此，对道德风险这一概念的认知应当从跨学科的视角出发，而法伦理学作为专门研究法律和伦理道德关系的交叉性学科，可以用来分析道德风险这一概念并为其有效治理提供可行的认知路径。

关键词：道德风险伦理道德法伦理学

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0104-08

一、引论

2008年美国金融危机的发生，使道德风险再次成为学界关注的焦点。然而，时至今日学界对道德风险这一概念仍未形成统一的认识，学者们在界定这一概念时基于各自学科立场、学术背景以及价值取向等因素的不同给出了见仁见智的解释。在众多有关道德风险概念的探讨中，影响较大且有代表性的观点主要有两种：一种观点认为

道德风险与伦理道德密不可分，它主要是指因道德脆弱性而引发的道德失灵问题，持此观点的主要是伦理学家；另一种观点则认为

道德风险作为一个经济哲学概念，并不涉及道德判断，它主要是指市场交易中因信息不对称引发的市场失灵问题，主要表现为隐藏信息和隐藏行动，持此观点的主要是经济学家

。为论述之方便，笔者将第一种观点称为“道德论”，相应地将第二种观点称为“非道德论”。基于以上两种对道德风险的不同解释，由此在道德风险的治理上也形成了两种不同的路径，持“道德论”者认为道德风险治理的根本在于

提高经济主体的伦理道德水准以此来消除风险隐患

，而持“非道德論”者则认为道德风险治理的关键在于通过科学的机制设计实现激励相容

。可以说，以上两种对道德风险概念的解释以及由此形成的治理路径，基于各自不同的认知视角部分地揭示了道德风险的特质，所提治理路径在一定程度上也能够防止道德风险的发生。然而，这种仅从伦理道德的视角来分析道德风险的认知路径仍然有失偏颇，其中一个致命的缺陷是这一认知路径忽视了引发道德风险的制度问题，尤其是作为正式制度的法律制度在道德风险治理中的核心地位，因为无论是激励相容还是道德自律都只是目的，要实现这一目的还必须有一整套行之有效的规则和技术，而法律制度就是实现这一目的最重要、也是最有效的规则和技术。有鉴于此，笔者试图从法伦理学法伦理学作为分析实证主义法学之后的另一种思考，作为法学和伦理学结合的产物，它要为我们描绘的是法与道德间真实的“共生”状态，它代表着法学在“假设”之后向现实的回归，代表着法的理论在努力挣脱道德束缚并取得形式上的独立后与道德的重新牵手。参见宁洁、胡旭晟：《困境及其超越：法伦理学基本问题再研究》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2011年第3期。这一全新的视角出发，来重新审视道德风险这一概念，以弥补目前学界对有关道德风险的制度问题关注之不足，从而为人们准确理解道德风险的概念并对其进行有效治理提供一种新的认知视角。

二、道德风险的缘起

道德风险（Moral Hazard）道德风险，也可翻译为道德危险、败德行为、道德公害或道德危机，实则表示相同的含义。在相关文献中译成道德风险、败德行为的较为多见，故本文采道德风险的译法。一词源于海上保险，最早出现在劳合社劳合社（Lloyds），是英国最大的保险组织，总部位于英国伦敦的劳合社大楼。劳合社本身是个社团，更确切地说是一个保险市场，与纽约证券交易所相似，但只向其成员提供交易场所和有关的服务，本身并不承保业务。伦敦劳合社是从劳埃德咖啡馆演变而来的，故又称“劳埃德保险社”。1871年经议会通过法案，劳合社才正式成为一个社团组织。劳合社设计的条款和报单格式在世界保险业中有广泛的影响，其制定的费率也是世界保险业的风向标。劳合社承保的业务包罗万象。劳合社对保险业的发展，特别是对海上保险和再保险做出的杰出贡献是世界公认的。参见劳合社（Lloyds）http：//wwwubaocom/help/ knowledge/ln2， 2011—03—05的海上保险合同（船只和货物保险）中，在该合同中风险被划分为实质风险（Physical Hazard）和道德风险（Moral Hazard）。其中实质风险被定义为来自海上的风险，道德风险指各种人为的风险，但其具体定义该合同并没有给出。韩海容、张庆洪、于洋：《道德风险的经济分析》，载《上海经济》1998年第4期，第24页。威克多·多尔曾指出，要精确地定义道德风险有点困难，人们经常所说的实质风险可以用费率衡量，而道德风险可以被看作保险本身的一种要素，或者和被保险人利益有关，或者和外部条件有关，它使意外事故的发生成为被保险人谋利的手段。参见梅世云：《论金融道德风险》，中国金融出版社2010年版，第61页。因此，对道德风险承保人应拒绝承保。事实上，“对19世纪的保险人而言，‘道德风险是一种不健康的、低劣的品质和利益诱惑共同作用的结果，保险人有责任将此从保险业剔除出去”。Tom Baker， On the Genealogy of Moral Hazard， Texas Law Review， Vol75，1996，p240由此可见，道德风险这一概念是保险人基于对当时参与海上保险的投保人（被保险人）道德品行的质疑而提出的，表达了保险人对投保人（被保险人）不负责任行为的不满，是对存在主观恶意或不道德的投保人（被保险人）行为倾向的一种概括。因此，相较于实质风险，道德风险是一种无形的危险，其本义是指投保人（被保险人）的欺诈或不道德行为。1971年，著名经济学家阿罗在《风险承担的理论文集》（Essays in the Theory of Risk-Bearing）中指出，由于信息不对称委托人不能对代理人进行完全的监督，当两者利益不一致时，代理人为了实现自身利益最大化，有可能损害委托人的利益，从而提出了道德风险的经济学概念。后来经济学家对道德风险进行了专门的研究，从经济学成本分担与资源配置效率的角度对其进行了理论分析。1971年，Spence & Zeckhauser在研究保险中信息与个人行为时根据隐藏行为的时间将道德风险分为投保前的道德风险和投保后的道德风险。此后，Dionne等人对其进行了深入研究。1985年阿诺特（Arnott）和斯蒂格利茨（Stiglitz）注意到，由于道德风险的存在，导致了次优合同的产生。在以这种合同为特征的经济中，任何两方当事人之间合同的变化都会对社会福利产生重要影响。1991年，斯蒂格利茨（Stiglitz）和阿诺特（Arnott）利用不完全信息和非对称信息对委托代理和道德风险问题的研究表明，非市场因素会进一步加剧道德风险问题，由此得出风险与保障之间具有正相关性，即高保障的被保险人更容易因疏于防范而导致更大的危险发生。斯蒂格里茨在研究保险市场时，发现了一个道德风险的经典例证：美国一所大学学生自行车被盗比率约为10%，有几个有经营头脑的学生发起了一个对自行车的保险，保费为保险标的金额的15%。按常理，这几个学生应获得5%左右的利润。但保险运作一段时间后，这几个学生发现自行车被盗比率迅速提高到15%以上。之所以出现这一结果，是因为自行车投保后学生们对自行车安全的防范措施明显减弱。在这个例子中，投保的学生由于不完全承担自行车被盗的风险后果，因而减少了对自行车安全的防范，由此导致自行车被盗概率明显上升，这就是道德风险。由此可见，“道德风险”指的是人们享有自己行为的收益，而将成本转嫁给别人，从而造成他人损失的可能性。胡海鸥：《逆向选择和道德风险定义考》，载《上海金融报》2003年8月5日第8版。显然，道德风险主要发生在经济主体获得额外保护的情况下，在现实的经济活动中这一点相当普遍。目前，道德风险这一概念已扩展到金融学、伦理学、法学、政治学等各学科领域，其外延也日益扩大，已经从保险市场延伸到经济生活的各个领域，“成为微观经济分析的一个重要概念，泛指市场交易的一方难以观测或监督到另一方的行动而导致的风险”。前引⑤，第63页。endprint

三、道德风险的理论争鸣

在古典经济学的分析框架中，以“经济人”完全理性和完全市场为基本假设，认为市场主体具有完全的认知能力和计算能力，由于他们对信息的掌握是完全的，因此在经济活动中不存在信息不对称、不完全和不准确的情况，自然也不存在所谓的“道德风险”。在完全信息假设之下，古典经济学家认为市场机制能自动实现市场均衡和促进社会利益的实现，无需国家对社会经济生活的干预，仅凭市场“无形之手”就能自动实现经济社会的健康发展。受古典自由放任思想和个人主义观念的影响，传统责任观秉持个人责任或自己责任原则，认为个人依凭其自由选择和完全理性能够自行解决经济生活中的一切问题，也能够自行应对和化解一切风险，由此确立了“买者自慎，风险自负”的个人责任原则，以充分彰显个人自由意志。一旦风险发生由自己解决，自己不能解决时只好自认倒霉。而随着社会化大生产的飞速发展和经济社会化的不断推进，社会经济生活中的不确定因素与日俱增，个人在社会经济生活中面临的风险程度也随之增加，由此造成的社会经济问题也越来越严重，甚至很多时候直接危及个人的生命和财产安全，特别是在巨大的自然灾害和诸如战争等社会灾难面前，个人的力量显得如此的渺小和不堪一击。显然，在巨大的“天灾人祸”面前，仅靠个人的有限之力已无法解决其生存问题，更不用说“兼济天下”、促进人类社会的发展和文明的进步了。在此背景下，传统个人责任原则的弊端日益暴露，已不能适应现代社会分工高度精细和专业化发展的要求，在某种程度上已成为阻碍经济社会持续发展的反动力量。经济社会发展的现实需要和各种社会问题的日益暴露迫使人们反思传统的个人责任原则，由此催生了风险共担的社会责任原则，以分散风险和应对个人所无法解决的各种重大风险和社会问题。社会责任原则作为对传统个人责任原则的扬弃，是对个人责任原则缺陷的弥补，是基于不完全信息、有限理性和不完全市场假设而提出的一种风险应对原则。因为个人在面对诸如自然灾害、战争、生命危险等重大不测事件之时，其应对能力十分有限，以致不得不求助于社会大众的集体协作和团结互助。这种对社会而言的小概率事件，对个人的打击和影响是极其严重的。换言之，对个人而言无法承受的风险损失，一旦分散到每个社会成员身上，对他们只是很小的损失，甚至对他们的生活几乎没有什么影响。因此，倘若将个人因风险事件所遭遇的损失分摊到整个社会，用社会共同体的力量来化解个人风险，这对每一个社会成员而言是以很小的代价换取一个很大的保障。正是在此观念的影响下，社会责任原则逐渐形成，并进一步发展出风险的社会分担机制，保险制度由此应运而生。在此意义上，可以说保险制度是人们为应对社会经济生活中日益增多的风险事件所作的一种制度创新，是社会责任原则在保险领域的制度体现。诚如有学者所言：“保险之旨趣，乃根据危险分散之法则，即‘相互性之原理，将集中于少数人之危险，由多数人分担其损失，寓有‘我为人人，人人为我之至意，可谓人类社会以协同协力为基础之各种社会经济制度中，最为普遍而有效的一种制度。”陈云中：《保险学》，台湾五南图书出版公司1985年版，第7页。

随着海上保险业务的开展和保险事故的频繁发生，19世纪的保险家创造了“道德风险”这一概念，用来指称投保人（被保险人）的欺诈或不道德行为。20世纪60年代经济学家对道德风险这一概念进行了重新界定，道德风险被用来描述由于信息不对称所可能导致的保险市场的低效或者经济效率的下降，而不再指欺诈或不道德行为。在经济学中，道德风险是指因降低了对采取防范措施或防止损失扩大的行为的激励而导致保险损失的一种倾向。参见Kenneth J Arrow， Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care， AM Econ REV Vol53， 1963，p941這一概念自提出以来，因其界定的模糊不清和使用范围的不断扩大而备受争议。有学者指出，道德风险是法经济学分析框架内最重要而又最不好理解的概念之一，也是用来分析福利改革、侵权责任、劳工赔偿、健康政策以及其他社会责任问题的工具之一。前引⑥， p238一位美国作家指出：“道德风险的含义是，如果你容忍（怂恿）不轨行为的发生，那么你就是在助纣为虐。”前引④，第238页。道德风险的最大危害体现在各种抑制成功而激励失败的政策上，因此，为了减少其社会危害经济主体应减少对政府的依赖，并切实对自己的行为负起责任来。支持道德风险理论的经济学家认为，保险的存在降低了投保人的成本投入和防范风险的努力，使保险人承担了本不该承担的超越其预期的利益损失。显然，道德风险的存在有鼓励人们不对自己的行为负责之嫌，反倒使经济主体从其风险行为中获益，不利于“自负盈亏，自担风险”的个人责任原则的落实和“优胜劣汰”的市场机制功能的充分发挥。而反对道德风险理论的学者则认为，道德风险从来都没有成为一个直观的、纯粹的逻辑概念或科学概念，对19世纪发明这个术语的保险人而言，它是一种对非理性行为的表述。前引④，第239页。著名经济学家张五常也认为，道德风险是“套套逻辑”，只是描述现象而并不能用来解释现象，由此认为所谓的道德风险模型“一钱不值”。而“对道德风险的传统经济解释夸大了现实中保险的激励作用，而同时又低估了保险所带来的社会利益。因此，道德风险经济学虽然体系严密，但是错误地低估了保护受伤害者、病人和穷人的各种努力，以致免除了人们为促进身陷困境者境况的改善所应承担的社会责任”。前引④，第240页。诺斯在1981年指出，促进经济增长的经济组织擅长于将收益内部化而将成本外部化，由此提高私人回报率，通过向社会其他群体强加成本而取得富有成效的经济活动。由此可见，“道德风险已经成为现代资本主义发展的一个基本因素，甚至可以说现代资本主义正是在道德风险的基础上发展起来的。尽管在具体制度上采取了不同的形式（如有限责任、最后贷款人制度、产业政策等），但是基本的原理是相同的，即风险的社会化。因此，因为仅看到风险社会化的成本而忽视其潜在收益进而蔑视它，这实在是一种误导。一旦我们认识到这一点，就很容易理解对当前亚洲金融危机道德风险的讨论是多么具有误导性”。endprint

HA-JOON CHANG， the Hazard of Moral Hazard： Untangling the Asian Crisis， World Development， Vol28，No4，2000，pp777—788

显然，在道德风险经济学家的眼中，社会责任似乎成了个人不负责任的委婉说法，而这显然是对社会责任的一种严重误解。过分强调道德风险的危害可能导致人们对部分需要社会关爱的特殊群体，如不幸患病的人、生活无着落者、因工受伤者利益的忽视，并可能造成社会成员对社会责任的放弃。因此，至少应当将他们的利益和需要放在与普通大众同等重要的位置。否则，可能导致“弱肉强食”的“丛林法则”四处横行，造成富者愈富、贫者愈贫的两极分化，进而破坏社会公正和人类团结，使人类倒退到蒙昧的野蛮时代，而这是每一个有良知的文明人都不愿看到的局面。显然，保险制度带给人类的好处远比它对人类文明的负面影响要大得多，这一点只需看一看目前世界各国日益庞大的健康保险市场即可得到证明。健康保险只能表明我们看医生更加频繁，而并不意味着疾病的增加，因为没有谁愿意拿自己的生命去做赌注来换取那“生不带来、死不带去”的“臭铜烂铁”。在一个高度强调生命价值的社会，这一点尤其重要。人们更加频繁地就医，这表明至少他们有这方面的现实需求而非有意浪费社会医疗资源，与个人遭受生命危险的损失相比，这点损失是值得的，也是微不足道的。而道德风险经济学所能告诉我们的仅仅是因为防范力量的缺失，健康保险增加人们的医疗费用支出或者增加了因身体康复而休假等活动的频率。前引④，第242页。但是，它并不能告诉我们这种防范力量是否存在以及在很多情况下增加医疗或其他服务的消耗是否值得。它忽视了保险带给社会的更大利益，即经济学家所说的“正外部性”的存在。简言之，不管意图多么美好，道德风险经济学致力于使我们相信社会责任不是一件好事。反对社会责任的道德风险存在四大系统性错误：即将保险与再分配划等号；假设金钱可以补偿所有损害并认为投保人是可控的；忽视了制度对保险激励的制约；忽视了正外部性的存在。前引④，第242页。然而，保险理念与实践界定了一个社会核心的特殊权利和各种责任。在此意义上，保险制度成为一部重要的宪法，其通过界定个人责任与社会责任的界限而有效运作。

前引④，第291页。

综上所述，不管人们是否认同“道德风险”这一概念，一个不可否认的事实是道德风险已经引起了整个学界的广泛关注，并形成了丰硕的研究成果。更重要的是，它为我们重新认识社会责任提供了一个新的视角，使我们清醒地看到不管是个人责任还是社会责任原则各有其局限性，它们有着各自的优势、缺陷及其作用空间。可以说，道德风险的重大意义不在于表明保险会产生人们不愿看到的结果（这是当时人们的普遍看法），而在于对人们所竭力避免的结果进行有效的控制。为了实现这一目标，保险人需要做两件事：一是拒绝承保“道德风险”，即拒绝为品质低劣者承保；二是设计出一种防范“道德风险”的保险合同，即避免保险被用心险恶之人所利用或者诱使好人干坏事。前引④，第240—241页。总之，这些努力有助于赶走保险交易中不道德的幽灵，并为19世纪后期保险向大众消费的转变创造了条件。因此，笔者认为对待道德风险的正确态度应该是在个人责任和社会责任原则的冲突中求得平衡，通过制度创新促进人与人之间的合作与团结，既有效防范和应对个人所无法解决的重大风险问题，又不至于降低个人责任对人类行为的约束，从而促进整个社会经济的健康发展和人类文明的不断进步。

四、道德风险概念的法伦理学解释

从上文对道德风险缘起和理论争鸣的分析中，不难发现试图从经济学或伦理学单一的学科视野出发，人为地将道德风险与伦理道德对立起来，并不能有效解决道德风险概念的科学界定和道德风险的治理问题。道德风险作为一个横跨经济学、伦理学、法学等多学科的概念，需要从一种新的认知视角出发对其进行重新解读，在此基础上寻求道德风险治理的可行路径。而法伦理学作为法学和伦理学的交叉、边缘学科，既可以从伦理道德的角度对道德风险理论进行道德批判，更重要的是还能够从法律的角度探讨引发道德风险的制度成因，从而为道德风险的有效治理提供可行的路径、规则和技术，这也符合现代科学视域融合的发展趋势。因此，对道德风险概念的法伦理学解释，能够为人们深入理解这一概念并对其进行有效治理提供一种新的认知视角。

事实上，作为一个经济哲学概念，道德风险虽不等同于道德败坏，但是与道德败坏有着很大的关系。前者是一种实证描述，而后者是一种价值判断。卢现祥：《外国“道德风险”理论》，载《经济学动态》1996年第8期。因此，对道德风险这一概念的解释怎么也绕不过法伦理学这一分析视角。一个道德高尚的人也不排除其偶尔有“偷懒”、“搭便车”的动机和行为，这即是经济学家通常所说的“道德风险”。这一点亚当·斯密早在《国富论》中就有清醒的认识，他说：“要想股份公司董事们监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。有如富家管事一样，他们往往设想，着意小节，殊非主人的光荣，一切小的计算，因此就抛置不顾了。这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦。”[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第303页。由于这些公司的董事们管理的是别人的钱财，基于人性的弱点其很难做到像对待自己的钱财那样尽心尽力，于是疏忽和浪费在所难免。一般而言，“道德风险存在于下列情况：由于不确定性和不完全的、或有限制的合同使负有责任的经济行为者不能承担全部损失（或利益），因而他们不承受其行动的全部后果，同样地，也不享受其行动的所有好处”。[英]约翰·伊特维尔等：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第2卷），刘登翰译，经济科学出版社1996年版，第588页。国际货币基金组织（IMF）的约翰·林捷瑞恩等人将道德风险定义为：“当人们将不为自己的行为承担全部后果时变得不太谨慎的行为倾向。”[美]约翰·林捷瑞恩、吉连·加西亚、马修·I萨尔：《银行稳健经营与宏观经济政策》，潘康等译，中国金融出版社1997年版，第60页。美国著名经济学家保罗·萨缪尔森认为，道德风险和逆向选择是导致信息市场失灵的两大重要因素，正如他所指出：“当保险减小了个人躲避和防止风险的动力，从而扭曲了损失的原本概率时，便会发生道德风险问题。”参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》，萧琛译，人民邮电出版社2004年版，第172页。因此，道德风险会造成市场扭曲，导致市场失灵，进而引发金融危机和经济危机。在保险学中，道德风险这一概念有广狭二义。广义的道德危险，包括积极的道德危险与消极的道德危险，而狭义的道德危险仅指积极的道德危险。所谓积极的道德危险，即投保人、被保险人或者受益人为诈取保险金而故意促使危险发生的种种行为或企图。前引⑨，第66页。如火灾保险中的故意纵火、人寿保险之被保险人故意自杀或受益人故意致被保险人死亡或傷残等，被保险人积极追求此等危险的发生。消极的道德危险，又称心理危险（morale hazard），指投保人或被保险人因有保险而怠于保护或疏于施救被保险标的而造成或扩大的危险。前引⑨，第66页。目前，道德风险问题已不局限于保险业，凡涉及到契约或合同的其他经济领域都存在道德风险问题。endprint

常言道，法律是最低限度的道德，道德是法律的基础。可以说，没有任何一种法律可以脱离伦理道德的支撑而发挥作用，相反伦理道德是法的正当性的重要源泉。真正的法治不是以道德代替法律，而是将道德的力量灌注在法律人的精神气质中，从而使他们成为公平正义的守护神。参见孙笑侠：《法律伦理的特殊性》，载《人民日报》2007年7月16日。法伦理学作为专门研究法律与道德关系的学问，主要以法和伦理道德的关系为研究对象，旨在深入探讨法律的道德基础，对现有的法律制度进行道德批判，解决现代社会发展中新出现挑战现有伦理道德秩序的法律难题。相关论述，参见曹刚：《法伦理学如何可能：法伦理学的属性、使命和方法》，载《求索》2004年第5期；前引①宁洁、胡旭晟文。概而言之，法伦理学的分析视角主要体现在以下四个方面：一是法律的伦理道德基础；二是法律的伦理道德批判；三是法律与伦理道德冲突的化解；四是法律人职业伦理的重塑。因此，对道德风险概念的法伦理学解释也可以从以上四个方面来展开。首先，对道德风险这一概念的界定，既要尊重其历史源流和本来含义，又要考虑如何对其进行有效治理的问题。从前文对道德风险概念缘起的分析中，不难发现它的本来含义是指涉投保人（被保险人）的欺诈或不道德行为，而这首先是一个伦理道德的问题，因为一个严守伦理准则和道德自律的人不会因为利益的诱惑而舍利忘义，甚至不惜践踏法律、危害社会；然后才是一个需要法律解决的问题，因此从道德风险有效治理的角度看，立法者和政策制定者在设计法律规则的时候首先应当为经济主体确立伦理责任，在伦理责任和道德准则的指导下再制定具体的行为规则和风险防范措施，从而为相关规则的有效实施奠定伦理道德基础。其次，道德风险这一概念的核心权利义务的不一致、风险与责任的不匹配以及权力与责任的不对等问题，而这些问题的解决亟需通过对现有风险治理规则的伦理道德批判来予以改进。以法伦理学之视角来分析，道德风险的有效治理必须遵循权利义务相一致、风险与责任相匹配以及权力与责任相对等原则，经济主体在从事经济活动时不得以他人、国家和社会利益为代价来追求自身利益的最大化。再次，道德风险这一表述事实上也存在模糊法律与道德界限的缺陷，因此如何通过法伦理学的分析来弥补这一缺陷，化解道德风险治理中法律与道德的冲突，这确实是一个很大的挑战。总体而言，这一难题可以通过伦理入法、过程控制、本身违法原则和无过错责任原则等规则的引入来予以化解。伦理入法是通过将社会广泛认可和自发形成的伦理准则纳入现有法律体系，从而为相关规则的有效实施和解释提供基本准则，而且在确无相关规则约束时也可用其直接判案。过程控制是通过对经济主体经济活动的程序设定和全程监控，将那些有形的和苗头性的风险隐患彻底消灭在萌芽状态，从根本上减少道德风险事件的发生。本身违法原则是反垄断法适用的一个重要原则，“它是指法院在司法实践中根据市场结构或行为本身来判断是否违法，而无需考虑该行为对市场造成实质性的损害”。李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第265页。这一原则对遭受垄断行为的市场主体来说非常有利，案件审理机关不必对案件作大量的调研，可以根据行为本身就认定其违法，从而给垄断者以极大的震慑力。而道德风险行为由于其高度的隐蔽性和调查取证的困难，很难通过常规的法律原则来对其进行有效的惩治，因此可以考虑引入该原则来解决此类案件的裁判问题。无过错责任原则，是指行为人对特定损害之发生纵无过失，亦应负损害赔偿责任。即只要其行为在客观上造成了危害后果，而不论其主观上是否有过错均应承担赔偿责任。将该原则引入道德风险的治理中，能够防止行为人以主观上无过错为由而免除其损害赔偿责任，从而改变道德风险行为受害人在权利救济中的不利地位。最后，对道德风险概念的法伦理学分析，有利于重塑法律人的职业伦理。对一个法律人而言，客观公平、公正无私、最大限度地维护当事人的合法权益，是其基本的伦理责任和职业道德。从伦理道德的角度看，道德风险行为不仅具有法律上的可责难性，而且也违背了经济主体“各安其分，各得其所”的伦理秩序，破坏了仁爱、公正的伦理准则和平等互利、公平交易的商业道德。而任由这样的行为不断发生，不仅会破坏法律的道德基础，还会导致法律与道德关系的紧张，从而使伦理道德失去对法律制度的批判能力。一旦这种趋势蔓延开来，也会严重腐蚀法律人的伦理责任和职业道德，从而在全社会形成极坏的示范效应，最终造成整个社会的伦理缺失和道德沦丧。

五、结语

总之，从法伦理学的视角观之，要想给道德风险下一个准确的定义，一要尊重历史，不能偏离它的本来含义，如前文所述其本意是指“欺诈或不道德行为”，这一点绕不过去；二要照顾现实，考虑道德风险概念的现代发展，特别是要积极借鉴经济学关于道德风险的研究成果；三要考虑概念本身对其治理的影响，通过科学界定道德风险的概念，从而为其有效治理提供可行的路径。遵循上述原则，笔者认为“道德风险”是指经济主体在从事经济活动的过程中为实现自身利益最大化而置基本的经济伦理和商业道德于不顾，以致可能作出损害他人、国家和社会公共利益的行为。简言之，道德风险是一种典型的“见利忘义”“损人利己”行为。该定义既指出了道德风险的本质特征——非道德性（不道德性）和损人利己性，可谓是“尊重历史”的表现，又指出道德风险行为的危害后果——损害他人、国家和社会公共利益，这是基于对经济活动的现实考虑所作的概括。同时，这一概念还表明道德风险的治理需要从经济主体的行为入手，以科学的法律制度安排为核心，通过法律、道德、经济等手段的综合运用，最终实现对道德风险的有效治理。

Does the Moral Hazard really has nothing with Morality

—Cognition from the Perspective of Legal Ethics

CHE Liang-liang

Abstract：Currently there are two opposing views on the concept of moral hazard in academic circles，namely relevant to ethic and morality and irrelevant to ethic and morality. In fact， both arguments are biased for they do not pay enough attention to the institutional issues which leading to moral hazard， especially to the legal system as a formal system affecting to moral hazard. As a cross-disciplinary concept， moral hazard is indeed closely related to ethics， but not just an ethical and moral issue， it involves comprehensive ethical， economic， legal and other elements. Therefore， the cognition of the concept of moral hazard should be given from an interdisciplinary perspective， and as a specialized study of the legal and ethical cross-disciplinary relationship subject， legal ethics can be used to analyze the moral hazard concept and further provide a viable and cognitive path for effective governance.

Key words：moral hazardethic and moralitylegal ethics

2017年第6期哈特與德沃金法理学中的维特根斯坦

*本文系作者主持的北京市社会科学基金项目“边沁法理学的人性论基础研究”（15FXC053）的成果之一。吉林大学理论法学研究中心杜宴林教授、河南大学法学院邹益民博士和独立学者韩祥波博士都曾提出甚具价值的修改意见；伦敦大学边沁研究中心主任斯科菲尔德教授对笔者指导最多，并基于部分英文稿指出很多错误。在此，一并致射。

[作者简介]张延祥，河北经贸大学法学院教授，河北经贸大学法哲学研究中心与龙图法律研究院研究员，法学博士。

①参见Nicola Lacey， A Life of HLA Hart： The Nightmare and the Noble Dream， Oxford： Oxford University Press， 2004endprint