假的种子和失去使用效能的种子之间的区别

武合讲 武合金 任晓东

假的种子和失去使用效能的种子之间的区别

武合讲 武合金 任晓东

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十七条规定的伪劣种子有3类，第一类是假的种子；第二类是失去使用效能的种子；第三类是以不合格种子冒充合格种子。第三类中的不合格种子，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的种子；《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）第四十九条规定的“质量低于国家规定标准的”和“质量低于标签标注指标的”劣种子，就属于此类。以不合格种子冒充合格种子的劣种子，与假的种子或者失去使用效能的种子不易混淆，要区分假的种子和失去使用效能的种子，就不太容易。

1 案例简介

被告人李某某，将自己在内蒙古培育但没有经过国家审定的6万余kg玉米种子，假冒鲁单50号玉米种子，销售给山东省某种子公司，销售金额31万余元。山东省曲阜、东平及江苏省新沂等地农民购买种植后，造成玉米大面积减产，给当地农民造成经济损失314.5万余元。山东省济南市厉城区人民检察院起诉书指控被告人李某某犯销售伪劣种子罪，向济南市历城区人民法院提起公诉。济南市历城区人民法院经审理认为：被告人李某某以自己培育的没有经过审定的玉米品种的种子，假冒鲁单50号玉米品种的种子销售给他人，使生产遭受特别重大损失，其行为已构成销售伪劣种子罪。公诉机关指控其犯销售伪劣种子罪成立。李某某销售伪劣种子给他人造成的损失数额有相关书证及证人证言予以证实，辩护人提出的被告人无犯罪故意，造成损失的数额不确定，也没有造成什么损失，被告人的行为不构成销售伪劣种子罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采信。李某某归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。依照《刑法》第一百四十七条之规定，以被告人李某某犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元。

宣判后，李某某以一审判决认定造成的经济损失缺乏科学公正的事实根据，数额不确切；其行为不构成销售伪劣种子罪，构成销售伪劣产品罪为由，提出上诉。其二审辩护人以同样的理由为其提出辩护意见。

济南市中级人民法院经审理认为，上诉人李某某以自己培育的未经国家审定的玉米品种的种子，假冒山东省农科院培育的鲁单50号玉米品种的种子销售给他人，并使当地农业生产遭受特别重大损失，其行为符合销售伪劣种子罪的构成要件，原审法院认定上诉人李某某的行为构成销售伪劣种子罪是正确的。本案的经济损失情况，分别有农业专家的鉴定、当地农民的证言及物价部门出具的玉米价格证明在卷为证，足以认定。上诉人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人系初犯，归案后认罪态度较好，可从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及罚金数额适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

2 假的种子的认定

《种子法》规定的种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。《种子法》规定的5种假种子，即以非种子冒充种子的假种子、以此种品种种子冒充其他品种种子的假种子、种子种类与标签标注的内容不符的假种子、品种与标签标注的内容不符的假种子、没有标签的假种子，既包括“假”，又包括“冒”。

《刑法》规定的假的种子，本质上是不具有某种使用性能的种子；只包括“假”，不包括“冒”。不具有某种使用性能的种子包括3类：第一类是不具有种植或者繁殖功能和效果的材料，即不具有真实性的种子——非种子；《种子法》规定的以非种子冒充种子的假种子，就属于此类。第二类是不具有某种栽培使用性能 （是指农作物品种应当具有的形态特征和生物学特性的一致性，遗传性状的相对稳定性）和某种推广使用性能（是指农作物品种应当具有的丰产性、稳产性、适应性、抗逆性和品质优良性）的植物群体的种子，即不具有真实性农作物品种的种子——假品种的种子；《种子法》规定的 “以此种品种种子冒充其他品种种子的”和“品种与标签标注的内容不符”的假种子，其中的一部分属于此类。第三类是不具有某作物种类、种子类别的使用性能的种子，即不具有真实物种、种子类别的种子——假物种、假类别的种子；《种子法》规定的“种子种类与标签标注的内容不符”的假种子，其中的一部分属于此类。

假的种子的显著特点，是不具有某种使用性能。某种使用性能包括：种植或者繁殖的使用性能、栽培使用性能、推广使用性能。

3 失去使用效能的种子的认定

失去使用效能的种子，是指失去了原有功能效果和使用性能的种子，例如因贮藏保管不当致使种子发芽率和生活力降低丧失种植或繁殖效能的种子，就属于失去种植和繁殖效能的种子；又如因在使用过程中出现不可克服的严重缺陷、种性严重退化、失去生产利用价值等情形不宜继续推广、销售的被撤销审定、撤销登记的品种的种子，就属于失去推广使用性能的种子。农业部公布的2009年农业系统10起农资打假典型案例之一，江西省浮梁县利民种业公司经营的水稻品种优I402的种子，因制种父本R402在提纯复壮过程中选择偏差和程序不到位恢复基因严重丢失，导致该品种株叶形态、生育期、穗形、结实率等特征特性与审定公告明显不一致，严重不结实，就是典型的失去栽培使用性能的种子案件。

4 假的种子和失去使用效能种子的区别

假的种子和失去使用效能种子的区别，在于前者根本不具有某种使用效能，后者原本具有某种使用效能，后来失去了。作者承办的公安部公布的2011年10起农资犯罪典型案例之三，河南信阳范某某销售伪劣种子案，其中的案涉水稻品种是冈优多系1号。因为冈优多系1号未经过河南省审定，所以在河南省推广销售冈优多系1号的种子，就属于销售不具有推广使用性能的假的种子。冈优多系1号虽然是四川省1995年审定通过的品种，但是于2008年已被四川省撤销了品种审定，所以此后在四川省再推广销售冈优多系1号的种子，就属于销售失去使用效能的种子。

5 案例评析

5.1 案涉种子不属于非种子的假的种子

案涉种子经山东省曲阜、东平县及江苏省新沂等地农民购买种植后，造成玉米大面积减产的事实，说明该种子属于种植材料，具有种植后能够发芽、生根、长棵、结穗和获得产量的功能；减产不是绝产，减产的事实证明种植案涉种子可以取得收获一定产量的效果，属于具有种植功能和取得收获效果的种植材料，属于真实的种子。

5.2 案涉种子不属于失去使用效能的伪劣种子

被告人李某某将自己在内蒙古培育的没有经过国家审定的玉米品种的种子冒充玉米品种鲁单50号种子进行推广销售的事实，证明案涉种子属于未经品种审定，未经DUS测试和VCU试验验证证明具备形态特征和生物学特性一致、遗传性状相对稳定的具有丰产性、稳产性、适应性、抗逆性和品质优良性的可以推广销售的品种的种子。案涉种子原本就不具有栽培、推广的使用性能，不具备失去使用效能的前提条件，不属于失去使用效能的种子。

5.3 案涉种子属于假品种的假的种子

《种子法》规定，品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定的植物群体。《种子法》规定玉米属于主要农作物之一，在推广前应当通过国家级或者省级审定。申请审定的品种应当符合特异性、一致性、稳定性要求。审定品种应当通过品种试验，区域试验对品种丰产性、稳产性、适应性、抗逆性等进行鉴定，并进行品质分析、DNA指纹检测、转基因检测等。生产试验在区域试验完成后，在接近大田生产条件下对品种的丰产性、稳产性、适应性、抗逆性等进一步验证。对于完成试验程序的品种，提交品种审定委员会审定。审定通过的品种，由品种审定委员会编号、颁发证书，同级农业主管部门公告。被告人李某某销售的是自己在内蒙古培育的未经过国家审定的玉米品种的种子，没有证据证明被告人李某某自己在内蒙古培育的玉米品种符合特异性、一致性、稳定性要求，未通过品种试验对品种的丰产性、稳产性、适应性、抗逆性等进行鉴定和进一步验证。也就是说，没有证据证明被告人李某某自己在内蒙古培育的玉米品种是真实的玉米品种。案涉种子属于非真实品种的假的种子。

武合讲 男，中国遗传学会会员、中国农学会会员、中国法学会会员。1997年取得律师资格从事律师执业，先创办山东信法律师事务所，后转入山东贵和律师事务所，任副主任和专职律师，专业处理农作物种子和种业科技成果保护法律事务。办理了大量的大田作物、蔬菜、中药材和食用菌等种子案件和品种推广案件以及种业科技成果保护、种业技术秘密保护、育种专利和品种权保护案件，均为重大疑难案件。例如，2013年和2014年公安部通报的伪劣种子典型案件的50%以上，均由武合讲律师承办。

参加了历届全国农业知识产权研讨会和《种子法》修订论证。受河南省、江苏省、天津市等省市农业主管部门的邀请，对种子执法人员、种子管理人员和种子经营者进行培训。著有《农业知识》，在《中国蔬菜》、《中国种业》和《种子世界》等期刊发表论文200余篇。

『编者按』自2004年《种子法》颁布以来，我国种业冲破体制机制的桎梏，发展速度与规模前所未有，2016年作为新《种子法》实施的元年，也注定拉开新一轮调整序幕。那么未来，新的法律条文将对市场行为和企业行为产生什么影响？执法者和种子经营者在具体实践中，又会出现哪些意想不到的问题？本刊特邀律师武合讲，为您探索新《种子法》下的风险规避和维权路径。

武合讲，山东贵和律师事务所，菏泽，274000，电话：13605306590，15901032135，E-mail：whj148@126.com

武合金，北京市都城（菏泽）律师事务所

任晓东，北京市问天律师事务所

2017-07-26

10.3865/j.issn.1001-3547.2017.22.004