论外资并购的法律规制

赵天隆

[摘要]外资并购是一把双刃剑，正是由于其两面性，各国纷纷出台反垄断以及国家安全审查等相关法律来限制外资并购。文章在分析我国现行外资并购法律法规存在不足的基础上，通过借鉴比较成熟的美国关于外资并购的法律规制，提出外资并购的反垄断审查以及国家安全审查制度的完善建议。

[关键词]外资并购；反垄斷审查；国家安全审查

通过并购这种外部扩张方式实现企业的迅速崛起有其经济上的合理性和发展上的必要性。美国著名经济学家乔治·斯蒂格勒曾说过：“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部积累成长起来的。”外资并购能够弥补我国企业先进技术和管理技能的缺口，创造大量的就业机会并逐渐形成规模经济，提高经营者的竞争力。但任何事物都具有两面性，是统一对立的矛盾体，外资并购除有可能与内资并购产生同样的排除、限制竞争的效果外，还可能危及国家经济安全。

一、我国外资并购法律规制的实然状态

我国对于外资并购实行“双重审查”，具体指反垄断审查（经营者集中审查）与国家安全审查，二者从两个不同的视角来评估外资并购的影响。

（一）我国外资并购反垄断审查制度困境

在应对外资并购反垄断的法律规制体系中，《反垄断法》无疑处于核心地位，但《反垄断法》中涉及经营者集中的条款仅有12条，其内容在面对诸多复杂的实体和程序问题时难免捉襟见肘。虽然国务院与商务部在经营者集中申报和审查方面做出的相关配套规定起到了补充作用，但就目前而言，仍存在一定的缺陷，亟待完善。

1.反垄断法律规制体系化欠缺

对于外资并购反垄断方面的法律规范，我国基本遵循“成熟一个，制定一个”或“没有总体计划的根本转变”的原则，法律规范呈现出立法阶位较低、政出多门、分散重复的特点。虽已在法律层次的立体化方面已经开始关注和重视，但是在法律内容的动态化方面重视不足。

2.申报标准略显刚性

我国反垄断的申报标准，采用了全球范围内和中国境内双重营业额申报标准，该标准虽然简单明晰，但实际上，营业额的高低并不能证明其是持续盈利中的企业，相反，可能面临着大量的资金赤字。并且交易各方的营业额高并不能说明该并购交易涉及的金额的高低，此外，对于某些整体营业额都偏低的行业，可能并不会出现达到申报标准的情况。单纯的营业额标准不能适应现在的市场环境，可能会造成审查资源的浪费或者“漏网之鱼”的出现。

3.听证制度与信息公开程序欠缺

凯雷收购徐工案听证会是我国第一次因企业并购举行的听证会，在可口可乐收购汇源一案中曾经采用过听证会的方式对外资并购进行反垄断审查。但《反垄断法》中没有就反垄断审查的听证制度作出明确的规定，只是在商务部出台的《经营者集中审查办法》中规定了听证程序的流程，对于听证程序的规定过于简单化，听证结果并不是主管机关做出裁定的唯一依据，主管机关具有较大的自由裁量权。

根据《反垄断法》第30条规定可知，反垄断执法机构只对禁止的决定和附加限制性条件的决定具有公布的义务，而对于无条件批准的决定、不实施进一步审查的决定则拥有较大的自由裁量权。而对于反垄断执法机构已公布的决定，也没有对其为何做出该反垄断审查决定提供充分的事实和数据依据，除此之外，公布决定的数量也是寥寥。事实上，相较而言，经营者集中被无条件批准时对并购利害关系人造成不利影响的可能性更大，但却没有了解信息的途径，使并购的审查缺乏必要的监督。

（二）我国外资并购国家安全审查制度困境

尽管我国颁布了一系列规范外资并购维护国家安全的法律法规，但是通过对相关外资并购国家安全审查的法律法规的考察，我国目前的外资并购国家安全制度仍存在缺陷。

首先，从立法体系上来看，《外商投资产业指导目录》制定的初衷是为了利用外资，难免会为成功引资而忽略外资准入安全审查，且其规定的内容仅限于原则性规范或宣誓性规范，缺乏具体的标准和程序，难以发挥实效。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》及《关于外国投资者并购境内企业的规定》较为全面系统地规范了我国外资并购安全审查制度，但在制度设计上存在不足，而且规范效力层级较低，当规范内容与其他法律内容发生冲突时，将导致有法难依的情形出现。

其次，从审查机构的角度分析，根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定，我国安全审查机构为跨行政部门的政府机构联合，由发改委和商务部牵头，但未细化分工。除此之外，由于外资并购所涉及的行业和领域多样导致会有不同的机构参与国家安全审查，同时可能会涉及行业准入审查，程序更加复杂，而我国当前并没有一个明确系统的规定。

最后，关于审查标准、范围的内容，《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第一大部分对国家安全审查的范围界定强调“外国投资者”“并购境内”，但却没有进行专门的解释，仅列举了集中外资并购境内企业的情形，情形中也是直接运用概念，并未加以界定，给实际运用造成困难。审查标准是主管机关审查判断并购交易安全威胁的基本依据。由于《反垄断法》与商务部的部门规章中表述分别使用了“国家安全”“国家经济安全”不同的词汇，使得我国并购审查的概念模糊。

二、美国外资并购法律规制现状

美国对于外资并购的法律规制，同样采取的是“双重审查”机制，即反垄断审查与国家安全审查并行。

（一）美国外资并购反垄断法律规制

美国是世界上并购活动最活跃的国家，是《反垄断法》的发源地，同时也是并购体系最复杂和最完善的国家。美国对企业并购的法律规制始于反垄断，并且是《反垄断法》的核心。

1.美国外资并购反垄断法律立法体系

美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由联邦立法、美国法院的判例法以及美国司法部颁布并不定时更新的并购指南构成。其中联邦立法由一系列法案组成，包括1890年通过的《谢尔曼法》——美国历史上第一个授权政府控制私有经济力量的法案、1914年《联邦贸易委员会法》、1914年《克莱顿法》——其第7条是美国企业并购反垄断审查最重要的法律依据以及其他相关法律。这三部法案是美国反托拉斯法律规范的主要渊源。美国法院的判例法则使原本原则的条文规定深化和细化，发展了实体标准的内涵。指南虽然不具有法律效力，但人们毕竟通过指南可以看出，什么样的合并可能受到当局的干预，从而对合并后果有可预见性。endprint

2.美国外资反垄断审查的具体适用

双重申报标准。美国并购审查模式为事前监督型，即要求达到法定规模和条件的企业在并购之前进行申报，只有在获得反垄断执法机构的批准或审查期限届满后，才可以实施经营者集中。美国1976年《哈特·斯科特·罗迪诺反垄断修订法》（以下简称HSR法案）确定的合并申报标准需要同时满足三个条件：合并交易本身是一项商业行为，且并购主体的主体规模和并购交易的交易规模必须达到一定数额。其中以净销售额和资产额对并购企业的规模做出衡量，对被并购企业的规模则以销售额和资产额为衡量标准。

将听证程序作为核心环节，实现程序参与性。美国外资并购的反垄断审查程序以听证制度为核心，基本上每一件外资并购案都必须要经过听证程序。听证活动由独立的行政法官主持并公开进行，自主行使职权。法官对联邦贸易委员会与并购当事人的声明，并购案件的审查，无论是实体性的还是程序性的，都有初步的决定权和建议权，如果双方都没有异议的话，初步决定就成为联邦贸易委员会的正式决定。

美国外资并购反垄断审查的实体适用。《克莱顿法》第7条规定，“就全国任何地方、任何行业来说，那些能实质性减少竞争过导致垄断的并购都是应当禁止的。”“实质性减少竞争标准”因此诞生。在原则性规定的基础上，司法实践的大量判例与执法机构指定的并购指南又进一步进行了补充和解释。2010年《横向并购指南》提出了执法机构在判断一项并购是否实质性减少竞争时应采取“五步分析法”，具体通过市场集中、反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素，详细分析了五大步骤。

（二）美国外资并购国家安全审查

美国第一部针对外资并购安全审查的专门性立法是1988年美国国会通过的《埃克森·弗洛里奥修正案》，后续美国国会又通过了《伯德修正案》《外国投资与国家安全法案》，财政部则出台了相关条例规定促进法案的实施。

1.审查机构

国家安全审查的认定机关应属于CFIUS和美国总统。2007年通过的FINSA法案是直接授予CFIUS负责该法实施的权力，并直接规定财政部长作为CFIUS主席，明确列出了九个成员部门。各部门在运作时一旦发现自身事务涉及到国家安全问题，就必须负责进行安全审查。

2.审查标准

美国外资并购安全审查制度从未对“国家安全”作出定义，国会认为安全审查制度无需对国家安全作出明确规定，而应给予灵活、宽泛的考虑因素，以保持立法制度的开放，但在一定程度上不利于执行。FINSA的出台细化了审查标准，其采用“国家安全标准”，明确了审查交易时的考虑因素，包括向对美国构成威胁的国家进行技术转移的风险，交易对重要基础设施和重要技术的影响，交易是否涉及外国政府的财产。

3.审查范围

美国国家安全审查的范围为：造成外国人控制美国人州际商业的外资并购交易，并对“外国人”“控制”等相关概念进行了明确地界定。

（三）美国外资并购法律规制对我国的启示

1.反垄断审查方面

首先，美国外资并购在反垄断审查法律依据方面充分体现了法律层次立体化，且其规制企业的并购内容随着国内经济状况、国际经济形勢的变化适时地进行修改和调整，时效性和针对性强。此外，美国企业并购立法显著特征是实体法与程序法的有机结合。其次，美国的并购申报标准的三个条件筛选出了影响较大的外资并购案，对国内相关市场的公平竞争起到了保护作用的同时减少了资源的浪费，提高了行政效率，还给一系列的外资并购内资的中小型企业留了出路。最后，将听证程序设为审查中的常规程序、及时进行信息公开的制度，提高了审查的参与度与透明度，使得审查的决定更加令公众信服，对违法并购行为法律责任宽严相济。

2.国家安全审查方面

首先，在审查机构的职能分工上进行细化，避免出现多头管理的情形；其次，对于审查的标准，可参考美国的相关立法，不对国家安全给出确切的定义，以赋予我国政府合理的自由裁量权，根据具体情况作出判断；再次，关于审查范围，对法条中的词汇进行专门的解释，以期在实际运用中更好地发挥作用。

三、我国外资并购法律规制的应然状态

我国无论是反垄断审查还是国家安全审查，都在立法体系方面存在疏漏。对于二者来说，均需要注重法律规范的时效性与立法的位阶问题，同时还要考虑实际操作，提高效率。当然二者的衔接问题也应给予足够的重视。

（一）完善外资并购反垄断审查的建议

1.构建事前申报的双重标准与事后监控制度

确定申报标准，对怎样规模的外资并购案件进行合并规制审查。申报标准是企业合并规制的起点因而合理的标准的确定至关重要，我国可以借鉴美国的“双重申报标准”，同时对主体规模与交易规模进行限定，减轻行政机关与并购当事人的负担。

事前申报体现了反垄断法预防性的特点，使竞争主管机关能够较好的把握市场竞争的发展趋势和预测垄断的可能性，同时，可以避免事后拆分对社会资源造成的浪费，有利于维持市场的稳定性。

2.将听证程序设为必经的常规性程序

将听证程序设为常规性程序是必然的措施。听证程序的设计能够给审查机关、并购双方当事人以及其他利害关系人提供陈述各自意见、辩论质证的平台。听证程序应当由中立的第三方主持听证，同时引入辩论环节，以期充分听取执法机构、并购当事人的申述申辩及其他利害关系人的意见，明确争议的焦点，理清并购案件的基本事实，作出客观、公正的决定，保障听证程序的中立性。

3.完善信息公开制度

为了提高执法的透明度，无论是禁止经营者集中的决定、附条件批准的决定亦或是无条件批准的决定，均应说明理由并向社会公告。除此之外，还应当公开并购当事人双方提供的申请材料、原因论述以及并购当事人申请时提出可行的解决方案等，将决定的理由充分地表达出来，尽可能地将涉及该项外资并购的一切细节向社会公开。

（二）完善外资并购安全审查的建议

1.完善安全审查机构

我国目前国家经济安全审查机构是由发改委与商务部牵头，依据个案所涉及的领域，汇总给相关部门开展安全审查。为保证相关行业主管部门在审查过程中能有效参与审查，安全审查工作机制细则势在必行，对分工的细化是关键，并具体明确哪些行业主管部门、在何种情形下、以何种方式参与审查评估。

2.明确法律规范中的关键性术语

根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中规定的内容，案例涉及的安全审查范围甚广，因而，在明确与完善关键性术语时，需要掌握好安全审查范围的灵活度与避免外资并购者视安全审查为保护主义工具之间的平衡点，实现并购交易安全审查规范化和可预见性，增加其时效性。

3.其他方面的建议

面对审查标准是“国家安全”还是“国家经济安全”的争论，应明确“国家安全”外资并购安全审查的唯一标准。考虑由审查主管机关制定过反省指南，通过列举分析以往案例的方式给外资并购当事人提供指引，同时在一定程度上提高并购安全审查制度的透明度。除此之外，当并购交易方对行政部门所作的最终决定不符时，应给予其适当的救济渠道。

（三）构建外资并购的国家安全审查与反垄断审查的协调机制

当一项外资并购在同时符合国家安全审查和反垄断审查的条件时，不能因国家安全审查程序的开展而将反垄断审查完全地予以排除。美国《反垄断法》曾被用于对外国投资进行限制，而国家安全审查则也被用防止于垄断的形成。因而将两种审查在实体与程序两方面进行协调，有助于消除政府职能的重叠，优化资源配置，从而使并购审查制度得以优化。

[责任编辑：农媛媛]endprint