论埃利希“活法”理论及当代启示

陈兵

摘要：埃利希系欧洲乃至世界著名法社会学家，其所提出的“活法”理论乃法社会学领域之重要理论。通过深入剖析“活法”之主要内容，明确“活法”乃实际有效之法、其源于社会生活本身、并随社会变迁而发展变化、其不能被创制而仅能被发现、并构成法律之主体部分。在此基础上，对埃利希“活法”理论之贡献与不足进行正反两方面评价。由此得出对当今中国法治建设之若干啟示，希冀对中国法治建设有所裨益。

关键词：埃利希；“活法”；法社会学；法治建设

埃利希（Eugen Ehrlich，1862-1922）乃奥地利著名法学家，亦是欧洲社会法学与自由法学之创始人，在全世界享有盛誉。1886年于维也纳大学获得法学博士学位，1894年担任维也纳大学罗马法讲师并兼任律师，1897年担任切尔诺维茨大学罗马法教授，1906年升任校长，直至去世。其著作等身，名作为《法社会学基本原理》，其理论大多展现于此作。庞德提出法社会学之“六点纲要”与韦伯提出“法律进化演变”之理论均未形成系统完善的法社会学体系，而埃利希提出之“活法”理论则弥补了这一空缺。该书首次使用“法社会学”一词，乃现代法社会学首部系统化著作，其宣告了法社会学正式成立。故埃利希亦被西方法学界推崇为“法社会学之父”。其因提出“活法”理论而闻名于世，且其理论仍影响着当今之法学研究与法治建设。

一、埃利希“活法”理论之主要内容

“活法”系指于现实生活里被各成员所认同且最终支配各成员之法律规范。“活法”不同于国家创制之成文法，不具有成文法之明确性与公开性，但在社会生活中却发挥着比国家成文法更重要之作用。具体而论，埃利希所言之“活法”主要包括如下内容：

其一，“活法”异于“纸面之法”，亦系指现实有效之法。埃利希反对当时占主导地位的概念法学关于法观念之论述，因为概念法学派将法视为国家制定之成文规则与法学家所创造之整套法概念及原理。埃利希认为其未能抓住法之根本与主体，并颠倒了社会与法之关系。与之相对，埃利希将法划分成国家创制法与“活法”。埃利希指出纸面上之法与实际生活之“活法”是两码事。只要在社会中发生作用，即便此种法律并未被制定成具体条文，其依旧为支配现实世界之“活法”。同时，埃利希认为“活法”不是法院裁判案件时认为具有约束力之内容：亦即“不限于对法院适用的、供判决之用的规范。”“活法”范围包括双方当事人于社会中现实遵守之部分，故埃利希认为检验法律规范与法律命题之具体标准为现实生活。埃利希亦认为要观察法院执行之法与“活法”之差异。

其二，“活法”源自社会，乃“社会联合体”之“内部秩序”。埃利希主张最根本与最主要之法存在于社会中，乃社会中各种联合体之内部秩序，而国家法仅是于社会根柢上形成之“裁判规范”与“次级法律”。而法学家所创造之法概念及原理则更不是法之主体。埃利希指出法并不均是由国家创制，诸多保障秩序之社会规范亦是法，这些不是国家创制之法谓之为“活法”。“活法”必须在婚姻契约、购销契约、遗嘱、继承与社会联合体章程以及商业章程等中寻求，而不是在法典条款中寻求，在所有这些契约中，除仅适用于特别交易之个别内容外，还存在典型的、反复出现的内容，而这些典型内容基本上乃文件中最重要之东西。人们依据法律规范行为，主因是其所处之社会关系造就的：如督促军人与工人履行职责并非法律规范之强制。而是若不那样行为，他们会失去原有职务或地位。同时，埃利希指出“几乎每天我们均能遇到许多法律问题，譬如一场事故、一桩案件等，我们需要观察了解身边发生的具有法律意义之事。”不仅要观察已承认之社会生活，亦要注意那些被忽视，甚至被否认之社会生活。

其三，“活法”像社会生活一样丰富多彩与日新月异，作为法之组成部分的法律规范与法律命题均随社会之变迁。尤其是法律事实之变化而不断发展。埃利希认为每一联合体均有自身独特之内部秩序，故有自身独特之“活法”。故社会之“活法”并不可能完全统一，虽其具有某种相似性，但必然存在差别。其指出每个联合体均能独立地创立自身秩序，且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同之关系而存在之规则的拘束，若相同类型联合体之规则差异极小，必定是由于它们间生活条件具有相似性。他进而认为全部法律之演变均以社会变化为基础。而社会变化随着时间之推移而发生变化。法律之历史演变基于以下事实：任何特定时代之人们以及相互关系具有鲜明之特性，以至于他们只是在那个特定时代里呈现当时的那种状态，他们也因此会随着时间之推移而发生永不停歇之变化。故各地区与各时代之“活法”存在区别不可互相替代。

其四，“活法”乃联合体自觉形成之结果，故其仅能被发现。其这一特点使其与发明、创制之“法学家法”区别开来。埃利希将法律习俗之起源与作为法学家之重要形式的法律命题之起源做了区分。他认为两者存在差异性，法律习俗起源于社会，而法律命题则由法学家创造。其进一步指出“活法”之知识仅能从对生活之观察中取得。他认为任何一个时代、一个国家或地区之法学职业群体均需不断地对社会进行观察。对法律事实进行提炼，如此方能提出符合时代与地区之概念与原理。

其五，“活法”乃法律之主体部分。埃利希指出“更大一块之法律生活，在远离国家、国家裁决机构与国家法领域内运行。”其强调法律之着重点在于社会本身及实际变迁。“活法”既是主要部分，亦是根本部分，其它法律均因它产生，均为其所派生或衍生。只有在“活法”之基础上，司法机关所运用之裁判规范和法律条文方能产生。“活法”由于司法机关之参与而转变为带有强制色彩的行为规范，虽具有国家强制力之保障，但相对于社会生活中数不尽的“契约”与“交易”。司法机关之司法活动仅是一种例外。因此，“活法”依然为社会生活中最重要、最主体之法。

二、对埃利希“活法”理论之客观评价

（一）埃利希“活法”理论之突出贡献

其一，系统地开创法社会学研究方法。埃利希指出：“在当代以及任何其他时代，法的发展重心既不在立法。亦不在法学或司法判决。而在社会本身。”其阐述了法社会学之基本主张，尤其是“活法”理论。表明他主张从社会现实中探求法律之本源。主张法律乃现实中各联合体为创建秩序之需求而形成。埃利希将法律分为国家制定之国家法与“社会秩序”本身即“活法”。国家法仅是法律的一部分，且大部分国家法常常是一种纸面上的东西，在实际社会生活中并不起作用，而真正发挥作用的乃是“活法”。亦即社会生活中实际有效之法，故认识与研究之重点应当是“活法”。埃利希反对法学家将国家制定之法律条文作为研究对象。通过将法律与社会实践结合起来，打破了传统将法律与文本相联系的进路。其“活法”之研究不限于习惯法或商业惯例，而是广泛涉及具体社会生活及其秩序。故对法学之研究，不能仅注重条文而忽略现实之“活法”，不然将产生“法条主义”、“唯法条论”之弊端。埃利希之“活法”理论摆脱了“纯粹”的法律规范分析之范畴，摆脱了从社会某一方面研究法律之局限。正如霍贝尔在其著作《原始人的法：法律的动态比较研究》中所言：“埃利希将大陆法学从不现实的抽象观念及不适当的技术法则和方法中摆脱出来作过很大贡献。”无疑，埃利希之“活法”理论拓宽了法学研究视野，其研究范围不仅限于法律条文，转而成为法律来源基础之社会。endprint

其二，法律源自社会，故研究法律必须领会各社会联合体之内在秩序。而分析法学派将作为“主权者命令”之国家法视为法律之唯一渊源。故“活法”理论与强调国家主权者制定法之法哲学相对立。“活法”之本质在于否定制定法于全部法体系里的支配地位。当然，在法律形成过程中，法学家固然有所贡献，但毕竟作用、效果有限，其贡献主要是“发现”以及运用语言准确地将法律表达出来。同时，法律之发现，基础不在立法而在司法，即在对具体社會纠纷之裁决，故只有通过司法即研究积累大量社会纠纷之后.方能有效立法即发现社会中的法律并提炼出科学的法律规范。故将国家机构截然划分为立法机关与司法机关，将法律工作者划分为立法者与司法者，并将他们之活动称之为“法律之创制”与“法律之适用”并不科学，而“三权分立”之提法更是如此。

其三，埃利希揭示了法律规则与其他社会规则之联系。指出法律规则是人类行为规则之组成部分，但其并非独立存在，人类全部行为规则均对维护联合体之内部秩序发挥着作用，而法律规则之内容更明确，发挥作用更重要。埃利希作为二十世纪社会法学派之代表。对美国社会学法学以及现实主义法学亦产生了重大影响。如美国著名法学家庞德提出的“书本上的法”和“行动中的法”就同埃利希之“活法”和“国家法”之分类具有相似性。总之，埃利希认为法是一种社会秩序，其是西方法哲学史上首次将法之定义社会化的理论尝试。笔者认为“活法”理论之提出乃人类对法这一社会现象认识深化之体现，正因如此，以“活法”为构成部分的法社会学乃是二十世纪初期法学研究所获得的巨大成就。

（二）埃利希“活法”理论之内在不足

但是，埃利希为批判概念法学对法与社会之割裂，其“活法”理论忽略逻辑而夸大经验之重要性。“活法”理论强调法与社会之联系，甚至将社会视为一切法律之源泉，而对法与社会之区别论之甚少，以至于有将两者混为一谈之感，有矫枉过正之嫌。具体而言：

其一，混淆了法律与法律秩序。秩序作为一种社会生活状态，其乃法律追求的价值目标之一，在阶级社会产生以来，秩序之形成与维护离不开法律，但秩序并不等同于法律，秩序是法律作用之结果。亦即法律与秩序间存在原因与结果、手段与目的之关系，它们存在重要差别。不能混为一谈。亦不能认为社会规范秩序之形成仅为法律本身单独影响之结果，而应当由众多规范影响而成。

其二，混淆了法律与法律事实。埃利希认为法律事实包括各个联合体之内在秩序与违背此种秩序后引发之纠纷两方面。亦即法律事实系法律所要面对或处理之社会事实或社会中具有法律意义之人际关系。故法律与法律事实系主体与客体、调整者与调整对象之关系，两者显然存在差别。埃利希混淆两者之关系，致使不能正确划分法律同社会以及各类规范之界限。在埃利希眼中好像全部社会秩序均和法律相关，全部规范均属法律的“泛法”倾向。

其三，“活法”论忽视国家于法律具体运作中的相应作用。埃利希指出，法律并不是国家产生以后才出现，亦并非和国家密不可分。如前所述，埃利希对“作为国家所维持的一种强制秩序的法律概念”提出了批评，其强调法律发展之重心不在国家，认为法不由国家创制而是社会之产物，其声称“一切法均是社会法”，法律发展与运行似乎与国家无关，从而否定国家制定与认可法律以及国家强制力是法律之要素，显然是矫枉过正歪曲了法律与国家之关系。埃利希认为国家虽从事立法活动，但所产生之新法其大部分内容，尤其是支配家庭与商业关系之内容，仍来源于社会生活习惯。若国家法律具有支配作用，那它仅是在于法学家与法律职业者的头脑中，真正保障社会秩序和谐的乃是“活法”。基于“活法”理念，埃利希作出论断“法律发展的重心自古以来就不在国家活动，而在社会本身。”显然埃利希思想上存在过激，极易走向反面。如其认为“家庭与婚姻以及合同等社会关系或制度能自发成长。”事实上，它们不可能不顾国家而发展。正如沈宗灵教授所言：如埃利希所设想法律可离开国家独立发展，可不顾国家之立法、司法活动，甚至可同国家以及立法、司法活动对立起来，那么法律之重心在社会本身显然错误。如果说十九世纪上半叶，奥斯丁在继承与发展边沁法学思想之基础上将国家主权者之意志表示看作是法之唯一渊源，已表现出一种极端的实证分析倾向：那么二十世纪初期，埃利希则从一个极端走到了另一极端，即彻底否定国家于立法的支配作用。

三、埃利希“活法”理论对中国法治建设之启示

我国虽完成了社会主义法律体系之构建，但法治体系却并未建成。而埃利希之“活法”理论是上世纪法学研究之重要成果，其提供了全新的研究视野与研究方法，对中国法治建设具有重要的启迪意义，笔者认为如下几点可以借鉴：

其一，法治建设应当立足本国社会，国家应充分挖掘本土法治资源。埃利希认为法之发展重心是社会，而非其它。社会需要乃法律发展之源，故当今中国法治建设应立足本土社会，否则，恐易脱离社会之需要，法治之建设变成无果之花。立足本土社会应当重视本土传统法律文化之开发与利用，结合本国国情民意与法律传统，并结合法治社会之需要取舍。发掘本国社会与法律文化之独特性。以上过程中均无法忽视国家之参与主导，中国作为法治“后发型”国家，法治之建设离不开国家之规划，我国当前所取得之法制建设成就便是明证。故今后中国法治建设之路径应当是从社会与国家两方面推进发展。离开社会搞法治与离开国家搞法治均行不通，故只有兼顾社会与国家两方面才能构建现代中国之法治蓝图。

其二，重视民间法作用之发挥。埃利希指出在有法律规定的社会生活领域很少发生争端，即便发生争端，亦往往不经判决之制度性手段加以解决。现实生活中人们总能自愿地履行法律关系与社会组织要求其承担之义务，一般是商业习惯与职业道德等民间法促使之结果，其具有解决争端而不诉诸国家法律制度之作用。民间法通过社会力量来规范与支配人们之行为方式，与国家法以国家强制力保障实施相对应，然甚至民间法之制裁压力（如失去信誉、声誉、名誉等）比国家法之制裁方式（如处罚、训诫等）更加严厉与不可抗拒。民间法之执行有赖于人们自身之自觉性，故从自觉遵守方面看，其与埃利希所言之“活法”有异曲同工之妙，甚至可言民间法与“活法”具有等值性。若将国家制定法与民间法相结合，增强人们对法律之心理认同，使人们更加自愿地遵守法律，必将推动法律之实施，提高法律之实效，并最终增强国家法律之权威。如此，法治社会与法治国家之建成未远矣！

其三，合理吸收情理精神，促进良法建设与司法和谐。“法律所规范的大部分社会生活领域中很少出现纠纷，即便有了纠纷，人们也往往习惯求助于非专门机构来解决。”“活法”首先可以预防冲突之出现，即便冲突出现，亦能以其来化解而不必借助法律机关。人们将纠纷起诉到法院前，几乎就通过社会生活中之“活法”将矛盾予以化解。这亦符合中国之历史传统。中国历史上追求“无讼”之理想社会，注重人与人之间的情理精神，以寻求秩序中的和谐，此乃中国传统熟人社会之真实写照。情理精神是中国传统法律之灵魂与骨髓，其具有悠久之历史传统并仍深深地影响当今之中国人们，故缺少情理之法律无法得到人们之内心认可与真实信仰。情理精神作为中国丰富与悠久传统法律文化之精华，其与国家法律并不具有不可调停之矛盾，反而亦属于埃利希所言之“活法”，其仍旧规范与支配着绝大部分中国人之行为，故为使国民树立法治之信仰，应当将情理之精神融入到现行法律之中并成为法律之内在精神，为中国造就良法。故笔者认为，随着权利观念日益增强，越来越多的纠纷涌人法院，然并非所有纠纷之解决均需通过法院之裁决，其他社会方式亦可达到纠纷之合理解决。如体现情理精神之和解与调解等方式就最大限度地促进了司法和谐。

四、结语

总之，埃利希之“活法”理论作为法社会学之重要理论，繁荣和促进了法社会学之发展。具体而言。其“活法”理论明确指出“活法”必须为实际有效之法，必须源于社会生活之本身，且伴随着社会之发展变迁而相应的发生变化。“活法”仅能被被发现而不能被创制。其构成一国法律体系之主要部分。当然，对埃利希之“活法”理论必须辩证视之，其具有贡献亦存在不足。一方面，“活法”理论之贡献在于系统地开创了法律社会学之研究方法；提示我们对法律研究主要在于分析、辨识各联合体之内在秩序；以及展现了法律和其它各类社会规则之关系。克服了分析法学派仅注重法条本身研究之倾向。另一方面，埃利希之“活法”理论亦混淆了法律与法律秩序；混淆了法律与法律事实：以及忽视国家于法律具体运作中的相应作用等不足。故在强调法律实施的今天，必须吸收其理论之精华，弃之糟粕，为此，当今中国法治建设应立足本土之国情，充分挖掘本土法治资源；重视民间法作用之发挥：吸收情理精神，促进良法建设与司法和谐，这对当今中国法治建设将大有裨益。endprint