共享经济下灵活就业法律制度重构

■白永亮

共享经济下灵活就业法律制度重构

■白永亮

灵活就业；劳务派遣；自雇佣；共享经济；类劳动者

随着产业结构升级，服务业在三产结构中占比加大，灵活就业不仅在传统领域得到发展，而且在互联网+时代，共享经济蓬勃发展，又滋生出一些新的灵活就业形式，如滴滴司机、快递小哥等。灵活就业适应了经济多层次、多形式的发展需求，促进了劳动者转移就业、再就业的实现，继而起到了平抑失业率、保持就业市场稳定的作用。我国政府在2001年“十五计划”的人口、就业与社会保障重点专项规划中首次提出“灵活就业”概念，规划指出：“要实行灵活的就业形式，引导劳动者转变就业观念，重点采取非全日制、临时性、阶段性和弹性工作时间等多种灵活的就业方式。”2016年，中共中央在“十三五规划纲要”中再次对灵活就业加以强调，并明确提出要加强对灵活就业的扶持力度。可以说，培育灵活就业形式，构建一个“二元化”的劳动力市场已然成为解决我国目前结构性就业矛盾，促进我国经济健康持续发展的重要举措。

就业是最大的民生。以共享经济为代表的新经济模式为灵活就业市场的发展，乃至扩大就业促进稳定，提供了重大机遇。然而，广大灵活就业群体却因法律规制和保障的不足乃至缺位，导致灵活就业的市场培育面临重重阻碍。为此，一方面要宽容对待灵活就业以促进共享经济的企业发展，另一方面也需要通过法律保护劳动者权益为共享经济的发展奠定长效人才机制。当下，由于缺乏劳动保障等法律制度的顶层设计，未能有效消除共享经济就业者的后顾之忧，从而不利于共享经济的持续发展。“从实践来讲，新的技术使用不仅需要想象力和推动力，而且需要制度保障。制度的缺失或不完善严重制约了我国共享经济的发展，还会出现逆向选择和道德风险。”［1］有鉴于此，面对我国灵活就业形势的新变化，如何弥补共享经济下灵活就业法律制度的缺失甚至空白局面，并在确保其规范性和安全性的同时又不损害灵活性，是劳动和社会保障法未来研究的重点所在。

一、灵活就业的概念释义与价值意蕴

在实践中，灵活就业的表现形式可谓多种多样，并且随着共享经济等新经济模式的发展，其形式仍在不断变化之中。因此，要想研究共享经济下灵活就业的法律制度，就必须首先对灵活就业的概念、界定标准以及价值进行理论上的厘定。

（一）灵活就业的概念释义

关于灵活就业的定义可以追溯到20世纪70年代国际劳工组织所提出的“非正规就业部门”概念。其时，国际劳工组织将这种“非正规就业”划分为三大基本类型：一是微型企业，主要是指那些经济上相对比较活跃的非正规就业部门，这些企业一般通过承包或者分包协议与正规就业部门相联系，可以视为正规就业部门的一种延续；二是家庭企业，主要是指那些由家庭成员来负责经营活动的非正规就业部门；三是独立服务者，主要是指那些清洁工、街头小贩以及擦鞋工等。［2］上述这些就业方式都具有一些相似的特征，如就业不稳定，绝大多数不被官方所统计，接受正规系统教育和培训的机会较少，很少能够享受到公共服务和社会保障，等等。我国学界逐渐用“灵活就业”代替“非正规就业”，他们认为“非正规就业”的说法本身就带有一种歧视的意味，相反，采用“灵活就业”的表述能够更加准确地概括这种新型的就业模式。

21世纪以来，“灵活就业”多次进入中国政府的官方文件。从这些文件的具体内容来看，中国官方所称的“灵活就业”主要是指：在劳动时间、收入报酬、工作场地以及劳动关系和社会保险等方面，与建立在工业化社会和雇佣制度基础之上的传统主流就业方式存在较大差异的其他各种就业形式的一种总称。这当中，既包括非全日制的灵活就业，也包括有全职工作、业余时间兼职的灵活就业；既包括稳定有保障的灵活就业，也包括各种不稳定的、无保障的灵活就业；既包括在非正规就业部门的灵活就业，也包括在正规部门就业的灵活就业；既包括直接实现的灵活就业，也包括间接实现的灵活就业，如劳务派遣。

现阶段，在我国的劳动力市场中，灵活就业形式正逐渐成为大多数劳动者在复杂的供求关系中谋求生存而选择的一种就业方式，它的产生和发展与我国的政治体制、经济体制以及社会制度有着非常密切的联系，因此对灵活就业概念的分析还应当考虑到其产生的现实基础。故此，笔者主张将灵活就业形式分为两大类，亦即主动型灵活就业和被动型灵活就业。这其中，主动型灵活就业主要是指随着社会经济的发展和互联网的普及，工作时间自由、工资收入高的灵活就业；被动型灵活就业主要是指工作稳定性差、工资收入低、缺乏必要的劳动保护及社会保障的灵活就业。至于这些灵活就业的具体界定标准，则主要是从政治、经济以及社会这三个方面来类型化，详细内容如表1所示。

（二）灵活就业的价值意蕴

在经济发展新常态和供给侧结构性改革的背景下，复杂多变的经济发展形势对促进就业提出了新的要求，而灵活就业形式的发展和壮大正好适应了产业结构变化和社会发展的需求，对国家、企业以及个人具有重要的现实意义。

表1 灵活就业的分类及界定标准

一方面，灵活就业的发展可以有效缓解我国严峻的就业形势。据人社部统计公报，截至2015年底，全国有劳动能力的人口约8亿，就业人员约7.7亿，其中能够进入正规部门就业的人员仅仅有2.9亿。随着新兴产业、新兴业态的发展，对劳动者自身素质的要求也进一步提高，因此经济增长过程中的岗位增加在缓解就业压力方面所能发挥的作用十分有限。在此种情况下，灵活就业为失业劳动者的再就业提供了较大空间。灵活就业自身的特点也比较符合我国国情，在扩大就业方面可以发挥重要作用：灵活就业形式多以劳动密集型为主，对资金投入量的要求较低，能够以较少的资金资源创造较多的就业岗位；灵活就业准入门槛低，适合受教育程度低的劳动者，与我国二元经济结构形式和失业群体的整体特点相符；灵活就业机制灵活，进退方便，在为低技能劳动者创造劳动机会的同时，也为高技能劳动者提供了更广阔的发展空间。［3］以共享经济为例，根据相关统计，在2016年，我国共享经济领域的就业人数大约有585万人，这为缓解我国的就业压力做出了巨大贡献。根据国外研究，技术变革下主要发达国家劳动力市场呈现出明显的极化特征，即劳动力市场的职业结构呈现“U”形格局，中间职业的就业份额开始下降，两头（高端和低端）职业的就业量开始上升。［4］这也表明我国共享经济接下来将继续提供更多高端和低端的就业岗位，缓解就业形势。

另一方面，灵活就业的发展降低了企业的用工成本。对于企业来说，在产出水平一定的情况下，采用灵活用工形式要比采用正式用工形式在人力资源的开发、管理等方面具有一种比较成本优势，它可以大幅降低企业用工成本。以共享经济为例，在人员录用环节，其准入简单而高效。比如，滴滴公司仅仅要求司机上传个人的相关证件、材料以及车辆的照片，在线上审核和线下审核通过后，24小时之内就可激活申请者的账户，司机即可以提供专车服务。这样一来，企业可以直接选择与岗位相匹配的员工，有效缩短了企业员工在岗位上的经验学习曲线，继而减少了企业在人力资源开发上的成本。在人员使用环节，其管理弹性而有效。比如，滴滴公司将长期的、排他的雇佣方式转变为了一种弹性的、可选择的用工形式，并且通过用户的评价和打分来对司机进行绩效考核。在实践中，如果发现司机与乘客发生冲突，企业便会立即与司机解除合作，并扣除其相应的补贴和奖金，这样就降低了企业被不合格员工套牢的风险，显著降低了公司员工管理的成本。

二、共享经济下灵活就业群体权益保障的困境

随着共享经济的发展，灵活就业形式日益多样化，但灵活化是一把双刃剑，在给从业人员带来更多择业权的同时，也给从业人员带来了较大的劳动风险。目前，我国共享经济下的灵活就业存在着很多法律规制的真空地带，企业直接面对的是众多单个的个体，每个人相对自由化，用工关系相对无序化，双方的权利与责任难以准确界定，共享行为参与个体的权益仅仅依靠信任博弈进行保障。［5］这种权益保障上的困境已经严重影响了我国灵活就业市场的健康发展。

（一）立法维度：法律制度存在缺陷甚至空白地带

与我国就业领域的发展现状相比，我国劳动领域的立法总体来说相对滞后，仍主要停留在传统的、正规的就业领域，而对共享经济等经济形式下的灵活就业领域则关注不够。这显然不利于灵活就业领域劳动者权益的保护，也严重制约了灵活就业的发展。具体而言，主要存在如下三个方面的缺陷。

其一，劳动关系法律制度存在缺陷。灵活就业模式的产生对围绕传统雇佣关系所建立的劳动关系法律制度造成了非常强烈的冲击。在一般情况下，灵活就业可以分为自雇型就业和受雇型就业两种类型，这其中，自雇型就业的劳动者和用工者为同一主体，因此不涉及劳动关系的问题，而受雇型灵活就业的劳动关系却呈现出比一般劳动关系更为复杂的状态。一方面，部分灵活就业形式可以反映出双重或者多重的劳动关系，如非全日制用工就体现的是一种多重的劳动关系；另一方面，灵活就业领域的家庭代工劳动者、网络代驾合作司机以及保险代理人等，与标准的劳动关系相比，他们的从属性十分薄弱，往往被排除在法律的保护之外。以共享经济中的滴滴打车为例，司机在收到接单提醒后，享有抢单或者放弃抢单的权利，并且司机甚至还可以根据自己的情况随时开启或者关闭平台软件，继而决定自己“上班”或者“下班”。可见，滴滴的大部分司机对自己是否工作、工作的时间等都享有很大的自主性，受企业约束较小，司机与企业之间并不具有很强的从属依附性。另外，即使是在灵活就业领域的内部，也存在着季节性或短期用工劳动关系的区别。总而言之，灵活就业是一种非典型性的劳动关系，具有柔性化、多样化、复杂化以及动态化和分层化等诸多特点。［6］然而，我国现今的一些立法并没有注意到灵活就业领域劳动关系的这种特殊性，相反，却将它们的法律标准与传统劳动关系的法律标准相同对待，这就对灵活就业群体的权益保障造成严重影响。

其二，社会保障法律制度存在缺陷。自从我国政府提出将灵活就业者纳入社会保障范围以来，各地社保机构已经专门增设了许多网点为灵活就业者提供社保办理服务，以着力解决其“社保关系转移难”的问题。这种举措虽然出发点很好，但由于相应的行政法规并没有有效跟进，导致所取得的实际效果非常有限。在我国现行的法律法规当中，仍然缺乏对灵活就业者社会保障的专门规定，已有的政策规定也不够全面和细化，缺乏对灵活就业者参加社保的统筹规划。我国现行的社会保障法律制度主要是针对正规的、传统的就业形式来设定的，而这一制度建立的先决条件又是标准劳动关系的确立。在此种情况下，社保经办机构直接面对的是各个企业，对社保费用的收缴也完全统一按照工资总额来进行，而并不区分到底是传统就业，还是灵活就业。这样一来，就会可能带来如下后果：企业如果全部缴纳社保费用，则会增加自身的用工成本，继而影响灵活就业形式的价值实现；企业如果部分缴纳社保费用，则会带来较大的用工风险，这又不利于灵活就业市场的持续健康发展。［7］

其三，劳动保护法律制度存在缺陷。时至今日，我国的劳动保护法律体系已经初步形成，对劳动者的保护正从就业保护和失业保护这两个层面同时展开，但在对劳动者保护的过程中，并不能统筹兼顾到所有的就业人员，继而劳动者法律保护中的不平等现象和冲突矛盾现象逐渐加剧。一方面是保护过度而又缺乏弹性，另一方面则是缺乏保护而又灵活过度。这其中，最典型的就是对灵活就业者的保护。以共享经济中的滴滴打车为例，由于专车司机大都是一些私家车主，他们在专车运营中具有较大的自主权。这虽然赋予了雇主在用工和管理上很高的灵活性，但同时也会使劳动者处于一种非常不利的境地。由于没有经过专业的训练，他们在驾驶专车的过程中，不免会发生一些交通事故。如果因此造成乘客或者第三人伤害，那么责任只会由专车司机个人来承担，车辆保险公司也会以事故车辆是专车而非私家车为由而拒绝赔偿。假如司机在事故中自己受到人身损伤或者遭受过劳死等情况，由于专车司机和企业之间并不存在标准的劳动关系，也就无法认定司机的行为是一种职业行为，继而不能从滴滴公司获取任何赔偿。同时，从另一个角度来看，我国对灵活就业群体的法律保护又缺乏一种弹性，在立法中并不区分是全日制或是非全日制，是短期或是兼职，对劳动者的三期保护、疾病保护以及工伤保护和工时工资管控等方面，也不作任何的区分。如此一来，一旦灵活就业形式与传统就业形式对企业来说并没有任何成本上的优势之时，出于稳定性考量，企业多半会更倾向于选择传统用工形式，这就会导致灵活就业市场的发展空间出现萎缩。［8］

（二）司法维度：裁判标准混乱不清

灵活就业是一种新型的就业形式，与传统的、正规的就业形式相比，其本身就存在很多的特殊性，再加上我国立法中各项法律制度的缺陷，导致在司法裁判中，对灵活就业群体的权益保障和救济存在很多困境。具体而言，一方面，由于灵活就业的复杂性，导致司法裁判中法律适用的不统一。有些灵活就业受劳动法的调整，有些则受民法的调整，还有一些则是在民法调整和劳动法调整之间，处于一种法律保护的边缘状态。通常来说，劳动法保护和民法保护之间的差别主要在于劳动法主要奉行一种倾斜保护主义，在用人单位和劳动者之间，它往往更倾向于保护劳动者的利益，而民法则大都奉行一种平等保护主义，在用人单位和劳动者之间并没有太大的倾向。［9］两法在立法价值理念上的不同造成了灵活就业劳动保护在法律适用上陷入一种困境，同样是灵活就业，可能由于法院裁判者个人思维的不一致造成了对灵活就业人员的权利保护程度和权利保护范围出现较大的差异，进而影响到司法审判的公正性。另一方面，由于立法上的缺位与空白，导致司法裁判理念比较单一，对灵活就业的判断往往只有“存在劳动关系”和“不存在劳动关系”两种，缺乏区分灵活就业形式与传统就业形式的法律思维模式，更缺乏在审理此类案件中的司法判例，仅仅单纯依靠劳动关系来认定劳动者和用人单位之间的关系，对灵活就业者的权利救济会显得十分不力。

以共享经济为例，劳动者与互联网企业平台之间到底是一种什么样的关系，在司法实践中产生了许多纷争，典型案例如表2所示。在前两组案例中，劳动者都试图通过举出一些证据来向法院证明自己虽然在工作中具备一定的自主性，但仍然是在企业平台的指挥和控制下进行劳动的，因此应当被认定为具有劳动关系，如在工作时必须穿着企业平台提供的工作衣、接受企业平台每天的点名管理、违反纪律要接受企业平台的惩罚等。然而，法院在最后的裁判结果中却认为由于企业平台并没有对劳动者规定固定的工作时间和固定的工作地点，也没有按月向劳动者支付固定的工资报酬。因此，法院按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关法律的规定，判定劳动者与企业平台之间并不成立劳动关系。而在第三个案例中，同样是共享经济下的灵活就业者，法院却作了一种完全相反的判决。北京海淀区人民法院在审理中认为滴滴打车平台并不是一个简单的信息撮合平台，而是提供一种承运服务，快车、专车司机主要是接受平台的指示去履行与乘客的搭乘客运合同的。因此，法院判定司机与企业平台之间存在劳动关系，应当由滴滴打车平台来承担相应的侵权赔偿责任。总的来看，由于法律缺失且裁判思维单一，有关灵活就业案件的司法裁判标准混乱不清，既影响司法公正，又妨碍了经济发展。

表2 共享经济领域的三个典型案例

三、共享经济下灵活就业法律制度的建构与完善

劳动权是人权的重要组成部分，依据现有法律规定，劳动者的劳动权受法律保护，而就业是享有劳动权的直接体现。［10］共享经济下灵活就业的发展有利于劳动者劳动权的实现，尤其是一些特殊社会群体劳动权的实现，必须予以重视。针对我国灵活就业法律制度存在的问题，应当采取合理的举措加以完善，为灵活就业的发展营造一个良好的环境，更好地保障劳动者的权益。

（一）区分传统就业和灵活就业

如前所述，我国现今劳动领域的法律法规主要是针对传统的、正规的就业来安排的，缺乏对灵活就业的专门设计。这就导致目前我国就业市场所面临的最大问题是灵活就业形式灵活性有余、安全性不足，而传统就业形式安全性过度、灵活性不足。［11］因此，如何在就业领域中实现二者之间的平衡，既保证用人单位的弹性用工需求，降低其用工成本，又满足劳动者的安全诉求，保障他们的合法权益不被侵犯，应当是当前立法必须加以重视的问题。“劳动法作为调整用人单位和劳动者之间劳动关系的一部法律，如何确保用人单位用工的灵活性以及劳动者就业的安全性始终是劳动法所面临的一个核心问题。”［12］对此，应当在立法上对传统就业形式和灵活就业形式作出一个明确的区分，并建立不同的劳动标准，适用不同的劳动保障法律制度。在这方面，我们可以学习和借鉴荷兰劳动力市场的“灵活—安全模式”，其具体内容如表3所示。

由此可见，荷兰对“灵活就业正规化”的促进，旨在通过长期有意图的渐进式制度保障来实现，在给企业用人选择空间的同时注重倾斜保护灵活就业群体中的弱势劳动者。对于我国而言，在内部规范上，灵活就业制度要考虑用人单位行使经营自主权的需要，允许其在工作时间、加班以及薪酬等要素选择上的适度、弹性、灵活和自由；在外部规范上，灵活就业制度要最大限度地规制企业自主权的范围和程度，以加强对劳动者的保护。如此，才能构建出我国灵活就业市场中的“灵活—安全模式”，其具体内容如表4所示。

（二）重构劳动法保护主体类型

对于灵活就业形式来说，其中蕴含的劳动关系相对复杂，因此培育和发展灵活就业市场的前提是在立法上准确赋予灵活就业者的主体地位，实现灵活就业劳动关系的制度化和规范化。以共享经济下的灵活就业为例，其“人格从属性”弱于劳动关系，“经济从属性”又强于劳务关系。因此，如果仅仅凭借传统劳动关系的思维途径是无法从根本上解决共享经济时代下灵活就业者的权益保护问题的，相反，还可能会窒息灵活就业的培育和发展。“如果将新型用工形式完全纳入劳动关系，那么这种新型用工必然要遵守劳动法的配套基准，例如工时、社会保险、经济赔偿金等，企业的成本会相应增加，导致企业放弃这种灵活的用工形式。”［13］因此，在当前背景下，有关灵活就业劳动关系的认定一定要契合灵活就业的特征，并符合国家就业改革的趋向，以最大的弹性和适应性来检测各种灵活就业，既要确保灵活就业的安全性，又要保证灵活就业的灵活性，对灵活就业中各种非标准劳动关系、不完整劳动关系实施一种特殊化的、柔性化的调整。为此，重构劳动法保护主体类型就势在必行。

表3 荷兰的“灵活—安全模式”

表4 我国的“灵活—安全模式”

西方一些发达国家很早就面临灵活就业者法律地位认定的困境。对于这一问题，各国也纷纷提出在传统劳动者与劳务提供者之间设立一个中间主体，对其施行一种特殊的保护。比如，在德国，1890年对劳动法保护体系进行设计的时候就已经舍弃了“保护劳动关系、不保护自主劳动”的二分法逻辑，开始在自主劳动的用工模式中发展出了一种“类劳动者”，这就是德国劳动法领域著名的“三分法”①。具体而言，就是对劳动关系中的劳动者予以完全的倾斜保护，对自主劳动中的“类劳动者”予以不完全的倾斜保护，对自主劳动中的“自营劳动者”则不予倾斜保护。这种“类劳动者”就主要是指那些灵活就业群体。在意大利，长期以来，在劳动法领域所建立的也是一种二分结构保护体系，对从属性劳动予以保护，而对其他劳动则一概不予保护。在1970年之后，随着意大利社会经济的快速发展，出现了许多新型的用工形式。然而，囿于传统二分法的影响，意大利政府根本无法对这些新的用工模式进行认定，也就无法对其展开有效的保护。在这种情况下，意大利立法者就开始将传统的“二分法”重构为“三分法”，将这类的新型的、自治性的从业者定位为“准从属性劳动者”，并在劳动法中专设新的篇章进行专门的保护。［14］

具体到我国，为了应对传统劳动关系和劳务关系中间的灰色地带，保护灵活就业群体的合法权益，同时不影响灵活用工的发展，应当在“完全保护”的劳动者与“完全不保护”的劳务提供者中间，设立一个新的劳动法主体，构建一个新型的劳动关系类型。这个新的劳动法主体在人身从属性上弱于传统劳动关系，而在经济依赖性上又强于劳务关系。对此，国际劳动组织在《雇佣关系报告》中明确指出：“在劳动者与自雇劳动者之间存在一经济依赖性的工人，这些工人在表面上看起来是自雇性工人，实质上经济来源依赖于一个或极少数客户。”以共享经济中的滴滴打车为例，如果司机在专车驾驶过程中享有很大的自主权利，可以根据自身的情况开启或者关闭软件，还可以根据意愿抢单或者放弃抢单，那么就不构成劳动关系。而一旦司机的订单主要是由企业平台来指派，并且司机还没有拒绝的权利，那么此时专车司机就视为受到了企业平台的绝对控制，具有人身从属性，应当认定构成劳动关系。同样，如果司机是以兼职的方式加入专车运营，并且只是偶尔提供非持续性的专车服务，专车收入仅仅占其全部收入很小的一部分，那么司机与企业平台之间就不存在经济依赖性，也就不应该被纳入中间主体范畴进行特殊的保护。对于这种特殊的劳动法主体，因其中间地位性，其保护程度应当相对弱于标准劳动关系，但应当高于劳务关系。我国劳动法应当专门开辟一章，对“类劳动者”设计专门的保护措施。

（三）探索多元救济途径

灵活就业者的权益之所以不能得到有效保护的另外一个重要原因是其权利救济途径的单一化。因此，实现对灵活就业者合法权益的保护，非常有必要探索出一种多元化的救济途径。具体而言，一是要建立能够适应灵活就业多样化、复杂化以及分层化的社会保障制度。我国社会保障制度主要是针对正规化的就业形式来设计的，为了适应培育灵活就业市场的需要，有必要出台兼具鼓励、引导和规范性的社会保障制度。尽管2011年实施的《社会保险法》已经明确规定灵活就业人员可以参加社会保险，但立法刚性不足，且尚未规定其他社会保障项目如何惠及灵活就业人员。因此，亟须在大保障理念的指引下，克服当前制度空泛化、碎片化弊病，在把握灵活就业者所面临的各种社会风险的基础上，重视社会保障制度整体的统筹规划，使制度真正能够产生“低标准、广覆盖、严执行、可持续”之实效。二是要聚集各方力量，建立三方协商机制，共同保障灵活就业者的权利。三方协商机制的探索设立首先要建立专门的适合灵活就业者特点的工会组织，并以政府部门、工会组织以及企业组织三方协商为导向，以劳动双方自主调节为基础，以集体协商、签订集体合同为基本形式，对涉及重大劳动争议问题的，由三方进行沟通和协商，实现灵活就业劳动关系调整的规范化和法制化。以劳务派遣为例，有学者就指出：“应构建能够代表派遣工集体意志的多元组织，并消除其加入工会类组织的门槛障碍；通过自上而下方式构建行业联合会且与企业工会并存；在此基础上再创新派遣工组织的诉求表达机制，探索集体谈判和代表诉讼的可行性与操作性。”［15］三是要保障灵活就业者的司法救济权利。在立法完善的基础上，明确灵活就业者的劳动法主体地位，法院作为劳动者权益保障的最后一道防线，应当探索立足弱势劳动群体立场，树立新的劳动法裁判理念和思维，切实保障劳动者的正当权益。

（四）构建灵活就业服务体系

当前，我国灵活就业市场的培育还处于一个探索阶段，为确保其健康有序发展，国家还需要注重灵活就业服务体系的构建。具体而言，一是要设立灵活就业服务机构。该机构由相关政府部门作为牵头者，并鼓励基层社区组织积极参与，继而形成自上而下的政府服务支持体系，为灵活就业者提供各类支撑性服务。二是丰富灵活就业服务方式。可以有效利用新科技、大数据等信息化手段，向灵活就业者推送各种岗位信息，以便他们根据自身条件做出合适的选择，如国外的一些就业服务机构与报刊、电台以及企业建立长期合作关系，及时、准确向劳动者提供就业信息，促进了劳动力的流动，增加了就业机会。［16］三是精准提供再就业技能培训。可以针对不同类型的劳动者，提供不同形式的培训，如上海市社保局常年为灵活就业者免费提供不同层次的培训，包括技能培训、开业培训以及业主培训等。

注释：

①三分法主要是源自于理论学说与司法裁判对劳动关系从属性特征的分层解析及运用，在以人格从属性认定劳动关系的同时，兼顾经济从属性，并以此为基础提出“类似劳动者”概念。

［1］卢现祥.共享经济：交易成本最小化、制度变革与制度供给［J］.社会科学战线,2016,(9).

［2］黄宗智.中国被忽视的非正规经济:现实与理论［J］.开放时代,2009,(2).

［3］吕红,金喜在.转型期中国灵活就业的特征及发展空间分析［J］.当代经济研究,2010,(9).

［4］刘春荣.技术变革视域下的国外劳动关系研究述评［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版）,2016,(4).

［5］唐鑛,李彦君,徐景昀.共享经济企业用工管理与《劳动合同法》制度创新［J］.中国劳动,2016,(14).

［6］陈晓宁.论非标准劳动关系的法律规制［J］.时代法学,2010,(3).

［7］毛丙波.适应渐进灵活 为“非正规就业”人员织就社会保障网［J］.人民论坛,2017,(8).

［8］钱叶芳.非标准就业的经济分析与法律调整［J］.法学,2011,(3).

［9］穆随心.我国劳动法“倾斜保护原则”：辨识、内涵及理据［J］.学术界,2012,(12).

［10］王德志.论我国宪法劳动权的理论建构［J］.中国法学,2014,(3).

［11］谭金可.我国劳动力市场灵活性与安全性的法制平衡［J］.中州学刊,2013,(6).

［12］谢增毅.劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改［J］.法学研究,2017,(2).

［13］章志远.工伤认定行政法规范解释的司法审查［J］.清华法学,2011,(5).

［14］李坤刚.就业灵活化的世界趋势及中国的问题［J］.四川大学学报（哲学社会科学版）,2017,(2).

［15］王一帆.从代表到诉求:劳务派遣工的组织化维权路径［J］.江西社会科学,2016,(2).

［16］(比利时)若·科特尼埃尔,毛禹权.欧洲的就业灵活保障机制与劳动的非正规化［J］.国外理论动态,2010,(1).

【责任编辑：胡 炜】

就业市场灵活性与安全性的合理平衡是实现效率与公平相统一的必然要求。在当前以“灵活就业为主、正规就业为辅”的共享经济就业格局中，我国现行的劳动保障制度往往更倾向于对正规就业的保护，而灵活就业在法律制度以及政策规范上却存在着很多的不足乃至空白。故此，在劳动者类型多样化这一特有的国情背景之下，我国应当在立法上准确区分传统就业和灵活就业，借鉴德国“三分法”的经验，赋予灵活就业者以“类劳动者”的主体地位，并构建与灵活就业相适应的多层次、多侧面的社会保障制度和权利救济机制，继而培育和形成一个有保护的灵活就业市场，从而助推共享经济的发展。

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1004－518X（2017）10－0209-09

白永亮，清华大学法学院博士生。(北京 100084)