犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合

王华伟

(德国马普外国与国际刑法研究所，德国弗莱堡 79100)

犯罪参与模式之比较研究——从分立走向融合

王华伟

(德国马普外国与国际刑法研究所，德国弗莱堡 79100)

近年来单一正犯体系与二元区分体系之间的犯罪参与模式之争日渐兴盛，对于二者进行正本清源地对比考察具有重要意义。在构成要件的参与类型层面，形式单一正犯体系内部属于一种“轮辐结构”，忽视了犯罪参与人之间互动关系在刑法规范评价上的意义，容易导致处罚范围过宽，并不可取。二元区分体系则属于一种“传导结构”，以构成要件为中心来建构共同犯罪，更为合理。而功能单一正犯体系虽然属于一种复数类型的参与体系，但其始终否认从属性原理，本质上仍然属于“轮辐结构”。犯罪参与形式与刑罚的关系，在立法规定与理论学说上存在一定差异。不同不法程度的犯罪参与类型导致的一般性的刑罚差异，与刑罚个别化并不矛盾，对于犯罪参与二重性理论有必要批判性地重新加以理解。单一正犯体系的历史发展过程表明，其逐渐向二元区分体系靠拢。我们应当立足二元区分体系，同时吸收单一正犯体系的合理批判意见进行自我反思。

犯罪参与；单一正犯；二元区分；二重性；刑罚个别化

一、问题的提出

近几年来，关于共犯参与模式的讨论日趋激烈。在单一正犯模式与二元区分模式之间，似乎划开了一道无法逾越的鸿沟。厘清这两种模式的基本特征和区分点，是准确命中问题要害的基本前提。单一正犯模式和二元区分模式，被视为是共犯参与的两种基本模式。所谓单一正犯概念，是指将所有对构成要件的实现起到因果贡献的参加人均视为正犯，而不考虑其共同作用的意义如何。共同作用的影响仅仅在量刑领域具有意义，而且不取决于教义学共犯区分理论，应当根据个人责任独立性判断。而区分制模式则明确地对正犯和共犯进行界分，采取一种限缩性正犯的立场。①参见Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn. 1 ff.单一正犯体系取消了区分体系中正犯、教唆犯、帮助犯的区分，只要参与了犯罪行为，都作为正犯处理。②参见Kienapfel, “Beteiligung” und “Teilnahme”, Zum Verhältnis vom OWiG zum StGB, NJW 1970 Heft 41, S.1826.当然，在单一正犯体系内部，可以进一步类型化为形式的单一正犯与功能的单一正犯体系。形式的单一正犯在构成要件该当性的层面放弃其概念的、范畴的区别，而功能的统一性正犯体系却维持了其概念性、类型性区别，是一种复数类型的体系。③参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第21-23页。

历史上单一正犯模式一度盛行，目前主要还有奥地利、意大利、挪威、丹麦、瑞典、捷克等国采单一正犯理论。*参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第550页。而《德国刑法典》明确采用了二元区分的模式。*《德国刑法典》第25条(正犯)：(1)自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。(2)数人共同实施犯罪的，均依正犯论处(共同正犯)。第26条(教唆犯)：故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条(帮助犯)：(1)对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。(2)对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。参见：《德国刑法典》(2002年修订)，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第11页。当然，采取二元区分模式的国家并非完全排斥单一正犯模式，例如，在二元区分模式具有通说地位的德国，在《违反秩序法》中也主要采用了单一正犯模式。*参见Roxin, AT II, 2003, § 25 A, Rn 3; Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn. 2.而在过失犯的场合，单一正犯也有存在的余地。*参见Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn. 2.因此，单一正犯模式与二元区分制模式并非水火不相容的两种参与模式。而两者之间的本质区别值得进一步细致地梳理，这对于深入挖掘这场犯罪参与模式争论背后的真意具有重要作用。

对于如何区分单一正犯体系与二元区分体系，学者们提出了诸多标准。例如，陈子平教授将统一正犯模式的特征概括为五点：(1)对犯罪之成立赋予条件者，皆为正犯。(2)不重视行为形态之区别。(3)就犯罪之成立，依各个正犯之行为而个别论究之。(4)对各个正犯适用同一法定刑。(5)依各个正犯之加功程度、性质而量刑。*参见陈子平：《刑法总论》(2008年修订版)，中国人民大学出版社2009年版，第309页。奥地利学者Kienapfel曾提出了二重参与性原则，认为应当从区分构成要件和量刑两个层面来探讨犯罪参与问题，前者实现参与人的认定，后者实现刑罚个别化。*参见Kienapfel/Höpfel, Strafrecht AT12 , S. 201; ders, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 1,2; ders, Der Einheitstäter im Strafrecht, 1971, S.37 ff.另参见江溯：《犯罪参与的二重性》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。以上论述基本勾勒出了两种犯罪参与模式的轮廓，为我们考察犯罪参与模式提供了一个具有借鉴意义的基本框架。以下，本文将从构成要件类型和刑罚两个基本维度来具体剖析两种犯罪参与模式，并对二者的优势和不足进行比较，以求从比较法的视角对这两种犯罪参与模式进行正本清源的描述，为中国的共犯教义学理论发展提供有益借鉴。

二、构成要件中的犯罪参与类型

(一)作为“轮辐结构”的形式单一正犯体系

在形式的单一正犯体系下，理论坚持一种扩张正犯的立场，不再区分任何犯罪参与形态，各参与人均被视为正犯，教义学上的分层不仅在概念上，而且在不法价值和责任上都没有意义。*参见Kienapfel, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S5. 我国有学者认为，单一正犯体系的“等价”只涉及构成要件，而违法程度仍有轻重之分。然而，这种理解并不准确。参见阎二鹏：《共犯行为正犯化及其反思》，载《国家检察官学院学报》2013年第3期。《意大利刑法典》关于犯罪参与的规定被公认为是形式的单一正犯体系的代表性立法例。*参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第143页。例如，《意大利刑法典》第110条规定：当数人共同实施同一犯罪时，对于他人当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。*参见 《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第42页。

形式单一正犯体系完全放弃了犯罪参与类型，这使得每个参与人的形象变得模糊，参与人的认定标准变得虚无缥缈，对于犯罪参与人的认定就可能绕过构成要件直接诉诸法益。帕多瓦尼教授指出，扩张的正犯理论认定正犯的根据，不是行为侵害某种利益的特殊方式，而是行为对法律保护的特定利益的危害。法律规定的犯罪构成要件，就被解释为仅仅具有说明刑法保护的是何种利益的作用，而不能用构成要件来限制法律规范的适用范围。*参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版)，陈忠林评译，中国人民大学出版社2004年版，第327页。耶塞克、魏根特教授则指出，通过对于法益损害原因中的整体行为贡献的重新解读，每个构成要件的特殊行为不法就不存在了。*参见Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn.1.正如雅克布斯教授所言，按照这种理论，只有通过对于构成要件进行转换才能与德国基本法第103条第2款和刑法第1条所要求的明确性原则相协调。*参见Jakobs, AT2, 21/5.可见，犯罪参与类型对于维护构成要件的罪刑法定机能具有重要作用，不能轻易放弃。正是因为如此，就连在立法上确立了形式单一正犯体系的意大利，刑法学家们也主张应当采用限制的正犯概念，只有那些实施了具备构成要件行为的人，才属于法律规定的正犯，要处罚那些实施了非典型行为的行为人，就必须援引专门的法律规定。*参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版)，陈忠林评译，中国人民大学出版社2004年版，第327页。这实际上可以被视为是合宪性解释对现存立法规定在一定程度上进行限缩与修正的无奈之举。*关于刑法规范合宪性解释的展开，可参见时延安：《刑法规范的合宪性解释》，载《国家检察官学院学报》2015年第1期。

此外，形式单一正犯体系消除了不同参与行为之间的外在差别，因而也就取消了不同犯罪参与人之间从属性的基础。在这种模式下，各个犯罪参与人都独立地进行构成要件符合性判断，因而参与人之间的互动关系被抹去了。因此，各个犯罪参与人与构成要件之间形成了一种“轮辐结构”，各参与人之间的关系就像一个车轮的结构，周围的每个点(参与人)都指向中心(构成要件)，但是各个点之间互相疏离。这种观点没有看到犯罪作为一个整体存在，而只考虑了单个参与人的影响。*参见Jakobs, AT2, 21/6.换言之，在这种结构中，犯罪参与人之间的“互动模式”被削弱了，每个犯罪参与人的可罚性来源都由构成要件单独供给。对此，意大利刑法学界曾经还有学者主张“数罪说”，认为犯罪参与实质上是犯罪参与者实施的多个不同行为的竞合，因而也是多个犯罪行为的竞合，应该被称为“竞合的犯罪”。*参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民出版社1999年版，第218页。这种现在看来近乎不可思议的观点，就是那种完全忽略参与人之间互动关系观点的体现。

这种“轮辐结构”的单一正犯体系，其优势在于绕过了正犯与共犯区分这一学理难题，直接走向了各个参与行为刑法归属的判断。然而，其潜在的风险则在于，其实际上可能放低了可罚性来源的要求。犯罪参与人即使并没有直接实施构成要件行为，在不考虑其他犯罪参与人的情况下，该犯罪参与人仍然能够被单独地赋予可罚性。最近有学者提倡在共同犯罪理论中放弃所谓的“直接—间接”模式，也即放弃共同犯罪中存在论上的差别，在归责视野中重新思考共同犯罪。这种观点明确反对单一正犯体系，认为根据这种理论每个共同犯罪人的行为都直接充足了构成要件，导致着手及构成要件的极大泛化，损害构成要件的定性功能和罪刑法定原则。*参见何庆仁：《共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》，载《法律科学》2014年第5期。然而，这种观点其实在误解单一正犯理论的同时，由于其希望放弃存在论上的参与形式之区别，本身却实实在在地走进了单一正犯的阵营。因为，形式的单一正犯体系本身也承认，作为基础性观念的因果关系和客观归责原则都可以围绕类型化观念得以延展，而这并不需要追溯到从属性理论和可罚性分层理论。*参见Kienapfel, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S5.因此，形式单一正犯模式的特殊之处并不在于仅仅采取条件因果关系来实现归属判断，这一点被许多学者错误地批判了。*许多学者都以单一正犯体系认定犯罪的纯粹因果性展开了批判，请参见Roxin, AT II, 2003, § 25 A, Rn3 ff; Wessels/ Beulke/ Satzger, AT46, § 16, Rn 739. 林山田：《刑法通论》(增订十版下册)，北京大学出版社2012年版，第5页。张开骏：《区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准》，载《法学家》2013年第4期，第58页。但是，即使在采取形式单一正犯体系的意大利，多数学者也早就在事实性的条件说基础上开启了因果关系的规范性评价。请参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》(注评版)，陈忠林评译，中国人民大学出版社2004年版，第332页以下。事实证明，形式单一正犯体系完全可以采取客观归责等规范性理论来进行归责。形式单一正犯体系的真正特点在于，完全放弃了在刑法上对犯罪参与者之间存在论上的相互作用关系的评价，直接以每个犯罪参与人为基本单位进行刑法评价。我们可以用以下简图加以说明：

图1

同时，由于在形式单一正犯模式中，犯罪参与人之间的参与方式被认为是不重要的，因此，在数个犯罪参与人中，有可能出现没有一个犯罪参与人紧挨构成要件(支配构成要件行为)的情形！例如，在未遂教唆(甚至是教唆未遂)或者未遂帮助的场合，由于教唆人和帮助人都独立地进行评价，其行为都会被评价为构成要件行为。在这个意义上，整体的犯罪参与处罚范围就被扩大了。另外，在亲手犯和特别犯的场合，处罚范围有可能会被不当地限缩或者扩张。例如，在亲手犯的场合，由于该理论仅要求单纯的因果关系，所以即使没有亲自实施构成要件行为仍然被认定为正犯。*参见Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn.1.而对于共同犯罪中，没有身份的犯罪参与人，如果单独性地将自身行为与构成要件函摄，则由于不符合构成要件的规定无法取得可罚性来源。*参见Roxin, AT II, 2003, § 25 A, Rn. 4；Jakobs, AT2, 21/6.

(二)作为“传导结构”的二元区分体系

众所周知，在二元区分的犯罪参与体系中，理论坚持一种限制正犯的立场，明确区分正犯与共犯，并且坚持共犯与正犯之间的从属关系。以下是Kienapfel 教授对于区分制的图示说明，能够有利于我们直观地理解这种模式的内部结构：*参见Kienapfel, Die Einheitsgedanke - lebendiger denn je, in: Strafrechtliche Probleme Der Gegenwart, 1979, S.59.

图2

图2中，中心的大圆代表正犯(Haupttäter)，而两个小圆分别代表帮助犯(Gehilfe)和教唆犯(Anstifter)，而连接大圆和小圆的直线则代表限制从属性原则(limitierte Akzessorietät)。

实际上，在二元区分体系中潜藏着这样一个前提：如果不具备一个直接实施构成要件的行为，或者直接实施构成要件的行为不具备足够的不法程度，那么不直接实施构成要件行为的共犯的可罚性就是虚弱的。由于正犯和共犯作为一个犯罪共同体，二者在主观不法和客观不法上都紧密联系在一起，*德国通说是采取限制从属说，所以对于罪责的共同性并没有要求。参见Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn32 ff.因此可罚性从离构成要件这一可罚性源泉较近的正犯传导至了离构成要件较远的共犯。*当然，这并不否认共犯本身独立的不法性因素，请参见罗克辛教授的“作为从属的法益侵害的参加人”理论。参见Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn11 ff.这种从构成要件中心向外传导可罚性的“传导结构”，就像一个固定住了一头的钟摆，其他犯罪参与者只能围绕着这个中心转动。

因此可以看出，二元区分体系对于没有直接实施构成要件的参与行为的可罚性保持一种较为谨慎的态度，其实际上希望将刑法的处罚范围划定在以构成要件为中心向外扩展的一定范围之内。可见，区分制的优势在于，它首先是围绕着现代构成要件和不法理论产生的教义学结论。*参见Hünerfeld, Beteiligung mehrerer an einem Verbrechen Einheitstäterschaft oder Differenzierung unterschiedlich Formen der Beteiligung? , in Jescheck(Hrsg.), Strafrechtsreform in der Bundersrepublik Deutschland und in Italien, 1981, S. 124.在这种模式中，各个共同犯罪参与人作为一个整体，至少保证了一个犯罪参与人直接实施构成要件，而其他参与人的可罚性则需要从正犯那里传导过来。由于至少正犯与构成要件直接粘结在一起，这使得整个共同犯罪行为被挂在了构成要件这个实现罪刑法定功能的“钩子”上。*参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第30页。

当然，在二元区分体系中，关于共犯处罚根据的学说众多，包括责任共犯论、违法共犯论、惹起说，纯粹惹起说，构成要件惹起说等等，*参见Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn11 ff. 〔日〕西田典之：《日本刑法总论》(第2版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第301-304页。〔日〕山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第297-303页。其中除了被多数学者批评的纯粹惹起说，*纯粹的惹起说认为正犯与共犯的差别，仅在于所引起的法益侵害的样态，而此外的构成要件要素是相同的。共犯也是实施了自己本身的犯行，由于将共犯现象理解为不过是实施了自己的犯行的人之间的共同现象，也就产生了肯定“没有正犯的共犯”的余地。在笔者看来，这种纯粹的惹起说虽然承认了正犯与共犯的概念界分，但是在完全忽视犯罪参与人互动关系这一点上，其实质和单一正犯理论有共同之处。参见〔日〕山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第300页。其余学说几乎都在一定程度上承认了这种不法的传导性。这种不法的传导性其实质内核与从属性原则契合，为未遂教唆、未遂帮助的刑罚限缩提供了充分的理论依据。因此，与形式的单一正犯体系相比，二元区分体系确实把构成要件的涵摄力限定在了一个较为谦抑的幅度之内，更为可取。

(三)复数“类型”的机能单一正犯体系

与形式单一正犯体系截然不同的是，功能单一正犯理论在体系内强调了“类型化思维”，并且认为这种“类型化思维”是法治国的保证。*参见Kienapfel, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S 5.例如，《奥地利刑法典》第12条规定：自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。第13条规定：数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。*《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第5页。这一立法例被认为是较为典型的功能单一正犯体系。

奥地利学者Kienapfel根据奥地利刑法典的立法规定，明确地将正犯进一步类型性地划分为直接正犯(Unmittelbarer Täter)、诱发正犯(Bestimmungstäter)和援助正犯(Beitragstäter)。*参见Kienapfel, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S.6.以下是Kienapfel教授对于功能单一正犯的图示说明：*参见Kienapfel, Die Einheitsgedanke - lebendiger den je, in: Strafrechtliche Probleme Der Gegenwart, 1979, S.60.

图3

图3中，上半圆代表的是直接正犯(Unmittelbarer Täter)，对应于文意的构成要件(Wortlauttatbestand)，而下半圆中的左方和右方分别是诱发正犯(Bestimmungstäter)和援助正犯(Beitragstäter)，对应于理论(解释)的构成要件(Auslegungstatbestand)。

功能单一正犯体系的支持者认为，功能单一正犯体系对于不同行为类型的区分，使得构成要件的解释通过“直接正犯”确定化，而且也能减少受到类似于针对形式单一正犯理论的批评，同时还可能将区分制下的“失败帮助行为”排除出罪。*参见Kienapfel, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 5,6.功能单一正犯体系属于一种复数类型的正犯体系，但是这种犯罪参与形式仅仅具有作为行为形态的类型的意义，该体系与行为刑法并不矛盾。*参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第21-23，第58页。功能的单一正犯体系通过参与形态的设定，避免了形式的单一正犯体系仅以条件说为基础所导致的处罚界限不明确的问题，可以在相当程度上确保法治国的明确性和安定性。*参见江溯：《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第192-193页。由此看来，尽管在功能单一正犯体系中，这些不同的参与类型仍然被上位概念正犯所涵盖，但是，在参与类型的划分这一点上，功能单一正犯体系与二元区分制已经趋同了。

除了参与形式的类型化之外，另一个能够在构成要件范围内区分单一正犯体系与二元区分体系的关键点就在于，各个共同犯罪参与人之间的互动关系及其刑法评价。换言之，功能性单一正犯体系内各个正犯之间是否已经从“轮辐结构”转向了“传导结构”，将会是问题的要害所在。

现有的功能单一正犯论者明确地指出，三种不同的正犯类型中的任何一种，都不取决于(从属于)其他类型的正犯。在任何情况下都不要求一种质的从属性，只有援助正犯在第15条第2款的情形下需要一种量的从属性。*参见Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht, Erster Teil, Wien 2009, S. 139.尤其是奥地利刑法典第12条中“通过他人实施应受刑法处罚的行为”的这一表述，在解释论上存在争论。功能单一正犯论的支持者明确指出，在这里并不需要具有那种区分制下的从属性，而仅仅存在一种事实意义的相关性。*参见Kienapfel, Die Einheitstäterregelung der §§ 12 und 32 ff StGB, Juristische Blätter, Heft 7/8,1974, S. 184.

由此可以看出，实际上功能单一正犯体系在构成要件内部并不重视各个犯罪参与人之间的互动关系，每个参与人仅仅是通过彼此间事实性的相关关系，独立地进行不法和罪责判断。*参见Kienapfel, Die Einheitstäterregelung der §§ 12 und 32 ff StGB, Juristische Blätter, Heft 7/8, 1974, S. 184. Jakobs, AT2, 21/5.因此，本质上功能单一正犯体系并没有改变各个犯罪参与人和构成要件之间的“轮辐结构”。所以，犯罪参与人的处罚范围，仍然取决于单个参与主体的归责判断。

在一定程度上，这种模式的处罚范围扩张的风险已经得到了立法的弥补。例如，《奥地利刑法典》第15条规定未遂的可罚性：(1)对故意行为的刑罚威慑除适用于实行终了的行为外，同样适用于未遂及未遂之每个参与人。(2)行为人决定实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为(第12条)，通过直接的预备行为参与应受刑罚处罚的行为的，是行为未遂。(3)缺乏法律规定的特定的个人特征或关系，或者根据行为种类或行为客体的种类，行为不可能实行终了的，未遂和参与未遂不处罚。同时，立法也对特别犯罪(身份犯)的处罚做了规定。《奥地利刑法典》第14条规定：法律规定行为的可罚性或刑度取决于行为人的特定的个人特征或关系的，即使参与人中仅一人具有此等特征或关系，所有参与人均适用该法律规定。*参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第5-6页。

然而，虽然功能单一正犯理论支持者认为，其理论能将区分制下的“失败帮助行为”排除出罪，*参见Kienapfel, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 5,6.但是在理论逻辑上仍然存在很大困难。因为，既然每个正犯都进行独立归责判断，无需考虑其他犯罪参与人，那么何以单单在这种教唆未遂或帮助未遂的情形中，该正犯那就不能归责呢？高桥泽夫教授认为，不处罚帮助未遂的根据在于，就帮助行为本身而言，对法益侵害的危险性是间接性的，尚不能评价为实行行为。*参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第59页。如此看来，虽然功能单一正犯论者极力证明每个正犯都是独立进行归责判断，否定从属性的意义，但是实际上其在评价参与者的不法时，仍然受到了其他犯罪参与者的影响。

而且，上文中Kienapfel所提及的量的从属性，在笔者看来只是在玩弄概念而已。Kienapfel指出，“量的从属性”主要解决主行为必须达到哪一犯罪程度的问题，主行为至少必须达到未遂的阶段；而所谓“质的从属性”围绕主行为的犯罪性质展开，也即主行为需要符合构成要件该当性、违法性和有责性中的哪些要素。*参见Kienapfel, Die Einheitstäterregelung der §§ 12 und 32 ff StGB, Juristische Blätter, Heft 5/6, 1974, S. 117; Kai Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, Ein Vergleich von Teilnahme- und Einheitstätersystemen in Skandinavien, Österreich und Deutschland, 2002, S.18 ff.在这里，所谓的“质的从属性”实际上就是二元区分体系中的从属性原则。而所谓的“量的从属性”恰恰是以“质的从属性”为前提的。因为，量的从属性原则的实质是要求所谓的主行为至少进入了未遂阶段，换言之，主行为至少应当进入了实行阶段。而至少要求主行为进入实行阶段，实际上潜藏了其他参与行为至少需要以主行为的构成要件该当性为判断前提。因此，承认量的从属性必然导向接受质的从属性。可见，《奥地利刑法典》第15条第2款的规定，实际上已经悄悄地植入了从属性原则。*参见Bloy, Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitstäterlehre, in Rudolf Schmitt- FS , 1992, S. 45.如果功能单一正犯体系希望继续以单一正犯体系的固有思维解决可罚范围限缩的问题，这将导致该理论的前后不协调性。*同②。

在共同犯罪中，犯罪参与人形成了一个行为共同体，该共同体内部的互动关系恰恰是共同犯罪区别于普通单独犯罪的本质所在。这种共同体之间的互动关系不仅具有事实层面存在论上的意义，同时也具有规范论上的意义，必然会影响到刑法对参与人的评价。正是在这个意义上，功能性单一正犯体系如欲不使可罚范围过于宽泛，承认这种参与者之间互动关系在刑法评价上的意义是不可避免的。*所谓的限制的统一性正犯体系则直接承认了从属性原则，几乎与区分制没有差异了。参见参见Burgstaller, Zur Täterschaftsregelung im neuen StGB, ÖRZ, 1975, S. 13ff.

(四)小结：存在与规范之间的参与类型及互动关系

从上可以看出，功能单一正犯论者实际上认为，犯罪参与类型和互动关系仅仅具有存在论上的意义，而否定了其在刑法评价中的规范意义。黄荣坚教授曾指出，所谓的犯罪，也就是一种意志的跃动，肉体只是一种工具，因此，所有犯罪都是直接犯罪，也都是间接犯罪。不法构成要件的意义就是在确定不法侵害的标准，人要实现不法构成要件，技术上本来就是要利用工具。因此，只要能够支配不法构成要件实现的，不管是利用自己肉体还是别人的肉体，或是人体以外的舞台，都是不法构成要件该当。*参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第494页。何庆仁教授也认为，直接——间接模式阻碍了归责理念在共犯论中的贯彻，并抵制着共犯论方法论基础的更新。*参见何庆仁：《共犯论中的直接-间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》，载《法律科学》2014年第5期。

然而，共犯是一种共同现象。*参见[日]牧野英一：《重订日本刑法上卷》，第421页(注)(18)；小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，第196页。转引自[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第57页。任何概念的区分，如果没有目的取向，没有评价上、规范上的意义，则这样的区分即流于形式，空洞而没有意义。*参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第560页。在共同犯罪中，这种存在论上的参与类型和互动关系，实际上不可避免地影响到了每个参与人构成要件的归责性判断。如果不考虑共同犯罪内部的类型划分和互动关系，那么得出的逻辑推论将会是：每个没有直接实施构成要件的参加人，都可以被归责于构成要件。这里的这种所谓“归责”标准被放低，共犯可罚范围被扩张，参与人犹如“断线的风筝”远离构成要件而去。因此，犯罪参与类型的划分，以及附着其上的从属性原则，并非仅仅是一种毫无意义的纯粹存在论思维。相反，这种存在论上的类型与内部结构划定了构成要件规范评价的合理边界，不能轻言抛弃。

当然，单一正犯体系带给我们的重要启发意义是：共同犯罪中的归责判断不能完全被存在论的类型与结构所遮蔽。单一正犯论者认为区分制下的狭义正犯概念有悖于刑法归责的基本原则，为了弥补由此带来的处罚漏洞，最终不得不走向扩张正犯概念。*参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第495页。而单一正犯体系正是希冀立足于单个犯罪参与人的直接归责判断，更好地避开区分制体系中参与类型认定时所遇到的理论难题。确实，正犯概念从形式客观说、实质客观说、主观说发展到目前占统治地位的行为支配理论，*参见Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., S.34 ff.体现了一种逐渐实质化和规范化的理论嬗变过程。但是这种理论发展过程并不意味着其必须走到极端，相反，只要不让正犯概念过度实质化，这种犯罪参与人之间的类型和互动关系可以合理地限制构成要件的归责范围。

通过以上的考察我们可以发现，参与类型和参与类型之间的互动关系及其评价，是实现共同犯罪领域罪刑法定和合理限缩处罚范围的必要元素。形式单一正犯体系完全抛弃了这二者，并不可取。而功能单一正犯体系虽不承认从属性原理，但是其推导出的结论中却已经包含了这一原理。正如许玉秀教授所言，虽然功能单一正犯体系论者不承认教唆、帮助这样的共犯概念，但却采用了“促成正犯”和“支援正犯”的概念，实质上已承认了构成要件理论作为区分犯罪贡献的正确性。*参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第560页。因此，功能单一正犯体系实际上已经悄悄地与区分制走向了融合。

三、犯罪参与形式和刑罚

(一)作为分离模式的单一正犯体系

在单一正犯支持者看来，犯罪参与模式与对于犯罪参与人的处罚是两个独立的问题。这一点集中地体现在Kienapfel 对于犯罪参与二重性问题的理解中。Kienapfel 指出，在教义学的概念层面，主要处理的是谁是正犯及犯罪参与人的问题；在量刑层面，法律主要考虑的是根据参与人不法和罪责的标准来确定刑罚，而且尽可能地需要考虑个体性特征。*参见Kienapfel/Höpfel, Strafrecht AT12 , S. 201; ders, Das Prinzip der Einheitstäterschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 1,2.可见，单一正犯论者实际上主张一种切断犯罪参与形式与参与者刑罚处罚之间联系的分离模式。这种参与形式与刑罚处罚之间的分离，是以对所有参与人做同等不法评价为基础的。单一正犯论的学者认为，各个犯罪参与者在不法价值上相等，只是其在社会意义上是不相等的。各个参与者不法的等价值性表明法的意义对于所有正犯都是相同的，而社会意义的内容作为各参与者的贡献在事实上的重要性则是量刑的问题。因此，原则上(在未进入量刑个别化阶段时)各个参与者同等处罚。*参见江溯：《犯罪参与的二重性》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。

无疑，刑罚确实涉及到个别化裁量的问题。刑罚个别化指的是刑罚裁量时所考虑的每个行为主体的特殊性情节。不同犯罪参与人类型的不法和罪责的差异所导致的在刑罚评价上的一般性差别，和这里的刑罚个别化并不矛盾。不法和罪责是刑罚的基础。在同等条件下(不考虑刑罚个别化的因素)，不法和罪责程度高，那么处以刑罚也就更高。因此，单一正犯论者在这里混淆了一般性刑罚差异和刑罚个别化。犯罪参与形式的不同评价所带来的是刑罚一般化差别，与刑罚个别化并不矛盾。所以，这里有必要对“犯罪参与二重性”重新加以理解。

但是，我们仍然不能回避一个问题：不同犯罪参与形式的不法程度和罪责程度是否存在差别？单一正犯论者极力否定这一差别，而且似乎这一论断能够找到立法上的支持。因为，在这些国家，关于正犯共犯认定的规定，和处罚规定是分离的。例如，《意大利刑法典》第110条规定了所有参与人都为正犯，不区分任何犯罪参与类型。*参见《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第42页。而《奥地利刑法典》第12条虽然规定了几种参与人的类型，但是总体上认定所有参与人都为正犯，同时并没有直接规定对参与人的处罚模式。*《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第15页。

但是，只要细加考察便会发现事实并非如此。《意大利刑法典》第111条规定：指使不可归罪的人或者不受处罚的人员实施犯罪的，对该人员实施的犯罪负责，并且刑罚予以增加。第112条对于共同犯罪的发起者、组织者、领导者，以及行使领导或监督权力指使下属实施犯罪的，都对其刑罚予以增加。第114条对于在共同犯罪中起轻微作用的参与人减轻处罚。*参见《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第42-44页。《奥地利刑法典》第33条第3款规定：教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的，构成特别从重事由。*奥地利刑法学者认为，对于教唆者从重并不违反禁止双重评价原则，这是符合罪责评价的，尤其是在教唆未成年人犯罪的场合存在特别值得加重处罚的理由。参见Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht, Erster Teil, Wien 2009, S. 309.而该法典第34条第6款规定：在数人共同实施应受刑罚处罚的行为中仅起辅助作用的，构成特别的减轻事由。*参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第15-16页。但是值得注意的是，此处的“教唆”在奥地利刑法典中使用的是“引诱”(verführen)一词。

可以看出，在意大利和奥地利的刑法典中，犯罪参与形式也是一般性地与刑罚处罚联系在一起的。只是在《奥地利刑法典》中，这一规定被放在了量刑事由中，而在《意大利刑法典》中没有与正犯规定放在一个条文中。所以，这种犯罪参与形式与一般性刑罚裁量的分离只是一种法条编排体例上的分离，并非是一种实质内容上的分离。至于说犯罪参与模式与个人化刑罚裁量的分离，则是一种早已被普遍承认的公理。换言之，在不考虑参与人个别化因素的情况下，不同犯罪参与人不法程度的差别，以及由此而来的在刑罚上一般化的差别，在单一正犯体系立法例的国家也得到了确认。*在此，我们可以看到参与模式在立法与理论上的差别。参见Kai Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, Ein Vergleich von Teilnahme- und Einheitstätersystemen in Skandinavien, Österreich und Deutschland, 2002, S.34 ff.

(二)作为融合模式的二元区分体系

二元区分体系一般认为，共犯的不法程度要低于正犯，这是由构成要件对不法的决定性意义所确定的。例如，在理论上德国刑法学界普遍认为，教唆犯的不法程度要低于正犯，这主要是由于教唆犯并没有直接实行构成要件的行为。罗克辛教授认为，教唆尽管与正犯具有相同的刑罚幅度，但是相对于正犯来说是一种较轻的参与人形式，因为根据德国刑法典第30条的规定，未遂的教唆犯的可罚性比未遂的正犯本身要低很多。因此，教唆对于各种形式的正犯都是辅助性的，就像帮助之于教唆一样。*参见Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn180.教唆对构成行为这种单纯的“确定”(在其中没有提供行为计划，没有支付金钱，也没有施加压力)，在其他条件都一样的情形中，其可罚性与正犯也并不等同。*参见Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn182.

单一正犯论者曾对区分体系提出批评，认为参与形式本来的目的在于进行与各个参与者的不法、责任相适应的刑罚个别化，但是，在共犯体系中，由于受到解释论的支配，刑罚个别化被置之度外，并且被固定的法定刑所妨碍。*参见[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，中国人民大学出版社2010年版，第63页。换言之，在单一正犯论者的观念中，在区分体系中犯罪参与形式与刑罚裁量是完全融合在一起的。然而，这一认识存在误区。

虽然，《德国刑法典》第26条不仅对教唆行为做了描述，同时规定了“教唆者与行为人同样处罚”，但是，这并不意味着教唆犯最终处刑就一定比正犯更重或者更轻。罗克辛教授指出，同等处罚并不排除在个案中通过一般量刑规则(第46条)的适用，对正犯处以重于教唆人的刑罚，或者对教唆人处以重于正犯的刑罚。*参见Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn. 179; Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II, Rn. 5.这意味着德国刑法中关于教唆犯参与形式与刑罚的规定，并没有遏制犯罪参与人刑罚个别化的实现。“教唆犯与行为人同样处罚”意味着在法律规定上，教唆犯与正犯在一般情况下处罚没有任何差别。这实际上意味着作为区分制体系之代表的德国，立法者对于教唆犯与正犯的不法程度做了同等评价，这一逻辑似乎恰恰符合了单一正犯论者的观点！可见在德国，对于正犯与共犯的不法程度之评价，在立法与理论上存在较大差异。当然，这种差异实际上仍然可以通过刑罚个别化来加以磨合。如罗克辛教授所言，像《刑法典选择性建议》第28条第2款那样对教唆人规定选择性的减轻处罚可能会更正确。不过，教唆人较轻的应受刑事惩罚性仍然能够在量刑中得到弥补。*参见Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn. 182.

而对于帮助犯而言，《德国刑法典》第27条确实在规定什么是帮助犯的同时，也明确规定帮助犯的刑罚需要根据正犯的刑罚来确定，同时依据第49条予以减轻。在不考虑其他因素的情况下，一般而言帮助犯的不法程度明显低于正犯。固然，“犯罪永远是一个人在犯罪”，*参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第500页。但是这只是意味着每个犯罪参与人都要进行独立的归责判断。基于罪刑法定的要求，只有刑法明文规定为犯罪的行为才能被处罚。换言之，犯罪行为的可罚性直接来源于刑法明文规定之构成要件，而帮助犯没有直接实施构成要件行为，而且对于正犯实施犯罪也仅起了辅助性的作用，其不法程度低于正犯是显而易见的。

上文已经阐明，单一制正犯体系的代表性国家——奥地利和意大利，都对于帮助行为规定了减轻处罚。然而，单一正犯论者却坚持所有犯罪参与人在不法和罪责评价上都是等同的。这样的立场很难真正说明帮助犯减轻处罚的根据。例如，黄荣坚教授认为，很难想象帮助犯与正犯在不法层次上可以有什么差别，对于帮助犯的减轻理由在于，行为人面对犯罪决议的垄断者，心理上普遍会自我工具化，丧失自己对于社会规范的思维意识，因此在责任概念上属于期待可能性的降低。*参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》，中国人民大学出版社2009年版，第499页。然而，事实上帮助犯并不具有期待可能性降低的条件，这种论证在事实上和理论上都非常脆弱。

(三)小结

从上可以看出，单一正犯论者对于犯罪参与形式与刑罚之间的关系存在一定误读。一方面，单一正犯体系国家的立法例已经对于不同参与形式的刑罚做出区分性规定，这实际上意味着其对于不同犯罪参与模式的不法程度做了区分。即使这种规定被放置在量刑部分，也无法改变这种内在的价值判断。而单一正犯论者将所有参与者的不法程度同等对待，很难妥当地按其固有逻辑说明本国立法的规范目的。另一方面，二元区分体系国家的立法(教唆犯同等于正犯处罚属于例外)和学理对于不同犯罪参与形式的不法程度做了区分，并且将这一区分体现在一般性的刑罚处罚差异中。但是，这种一般性的刑罚差异并没有阻碍刑罚个别化的进行。

在不同的犯罪参与人之间区分不法程度之别，根本原因在于罪刑法定原则的要求。因为，罪刑法定使得刑罚的正当性只能来源于刑法中的构成要件规定。共犯理论是构成要件理论的一部分。*参见Jescheck/Weigend, AT5, § 61 I, Rn. 2.正犯直接实施了构成要件，共犯没有直接实施构成要件，因此对于二者在不法程度上做出差别性评价显然是合理的。单一正犯论者试图否认这一点，不但无法妥善解释本国立法规定，同时也混淆了不同参与形式的刑罚差异与刑罚个别化的关系。

四、结语：对中国的启示

对于单一正犯体系与二元区分体系的对比考察，最终目的是要为中国刑法学理论提供有益的理论参考。通过上文对于两种犯罪参与模式各自特点的梳理，我们得到了以下有益的启示。

(一)形式单一正犯体系不可采纳

上文已经清楚地表明，形式单一正犯体系由于其诸多理论短板，并不可取。首先，其完全忽略犯罪参与类型，对于维护构成要件的稳定性极为不利。然而，中国实际上也不乏这种理论的主张者。例如，有观点指出，我国刑法中共同犯罪的参与形式(实行犯、教唆犯、帮助犯)，对定罪和量刑的意义并不大。*参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期。虽然中国刑法中规定了主犯、从犯和胁从犯，但是依据三个概念是根本没法真正划定共同犯罪处罚边界的。不依托于犯罪参与类型，每个犯罪参与人的构成要件符合性之判断就失去了基本的支撑点，容易使得其符合性只能直接诉诸法益判断或者因果关系的判断。其次，形式单一正犯体系完全漠视各个参与人之间的互动关系，使得本来作为一种共同现象而存在的共同犯罪被扭曲为单独犯罪，参与人的刑罚边界飘忽不定，不利于罪刑法定原则的贯彻。例如，有的观点将中国刑法第29第(2)款*中国《刑法》第29条(2)款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。的规定视为放弃从属性原则的依据，认为在我国刑法中正犯即便是未实行犯罪，共犯仍然有可能构成犯罪，进而主张一种实质上属于形式单一正犯理论的观点。*参见刘明祥：《论中国特色的犯罪参与形式》，载《中国法学》2013年第6期。这种观点在语义解释上和逻辑上并没有问题，中国特殊的共同犯罪立法框架为单一正犯体系和二元区分体系都留下了理论建构的空间。但是，站在限制共犯处罚范围过于宽泛的立场上来说，这种放弃对参与人之间互动关系进行刑法评价的形式单一正犯体系并不可取。

(二)功能单一正犯体系位置尴尬

功能单一正犯体系承认了犯罪参与形式的类型化，也充分肯定了这种类型化的积极意义。然而，对于从属性原则该理论始终予以否认，这导致该理论又退回到了形式单一正犯理论的“轮辐结构”中去了。其所主张的量的从属性和质的从属性，二者之间实际上存在着紧密的内在联系，无法真正做到只承认其中之一。因而，我们仿佛可以看到功能单一正犯论者在限制共犯处罚范围与否定从属性原则之间苦苦挣扎的身影。功能单一正犯体系的存在，其实就是单一正犯体系与二元区分体系由对立走向融合的一个表现。因而，以承认犯罪参与类型为前提，与其言及从属性原则时语焉不详，倒不如大大方方地直接站在二元区分体系的阵营中。

(三)在二元区分体系下反思前行

二元区分体系目前属于大陆法系国家的主流学说和立法模式，其对犯罪参与形式的类型化区分和从属性原则的坚持，对于共同领域中罪刑法定原则的坚守具有重大意义。中国特色的共犯立法模式，同时包含了分工分类法和作用分类法，这必然在解释论上造成诸多分歧。在共同犯罪立法模式和共犯理论模式之间并非严丝合缝，理论应当充分发挥对于立法条文能动的解释和塑造机能。但是，通过本文对于犯罪参与模式的比较分析可以看出，单一正犯体系实际上已经逐渐与二元区分体系融合，这是二元区分体系固有的理论优势所决定的。因此，对于中国的共犯立法模式应当朝着二元区分体系的方向解释。

然而，单一正犯体系论者的对于主流理论的挑战也值得刑法学者们对二元区分理论进行系统的批判性反思。一方面，正犯概念不能过于实质化，正犯的认定仍然应当紧紧围绕构成要件来进行，否则正犯过于实质化所带来的正犯扩张将会使得正犯与共犯之间的边界越发模糊，最终可能导致偏离限制正犯概念。*参见闫二鹏：《犯罪参与类型再思考——兼议分工分类与作用分类的反思》，载《环球法律评论》2011年第5期。另外，虽然在共同犯罪中各个参与人形成了一个共同体，但是其各自的罪责都是独立的。共犯的从属性还只是一般性地说明了共犯与正犯之间的关系，但是，这并不能取消对于共犯独立侵害法益的要求。对于共犯的认定仅仅进行因果性的判断还不够，*张明楷教授提出了“以因果性为核心”认定共犯承担责任范围的主张。参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。有必要在归因的基础上贯彻归责的判断，*参见Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn. 9.在归责的视野下重新思考共同犯罪。*参见何庆仁：《共犯论中的直接-间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》，载《法律科学》2014年第5期。

[责任编辑：王德福]

Subject:A Comparative Research in System of Complicity——From Opposition to Combination

Authoramp;unit:Wang Huawei

(Max Planck Institute for Foreign and International Crime Law,Freiburg im Breisgou,Deutschland 79100)

Recently the debate between “unitary system of complicity” and “differentiate system of complicity” become more and more fierce. It is of great significance to research it in a comparative perspective. In the aspect of Tatbestand, the inner content of “formal unitary system of complicity” is a structure of spoke. It ignores the inter-connection between participates of crime, which will lead to expand of penalty. So it is inadvisable. The inner content of “differentiate system of complicity” is a conductive structure, which is established on the base of Tatbestand. Therefore it is more advisable. “Functional unitary system of complicity” is a system of complicity with different types, but it negates the theory of subservience. Therefore it is still a structure of spoke. The connection between type of complicity and penalty, differs in legislative rules and theory. The general difference in penalty, led by different un-lawful degree, doesn’t conflicts with the individualization of penalty. Therefore it is necessary to critically rethink the theory of duality of complicity.

complicity; unitary system; differentiate system; duality; individualization of penalty

2017-09-10

本文系国家留学基金委高水平大学公派研究生项目(201506010316)的阶段性成果。

王华伟(1991-)，男，湖南湘潭人，法学博士，德国马普外国与国际刑法研究所(弗莱堡大学)博士研究生，主要研究方向：刑法学。

D924

A

1009-8003(2017)06-0147-11