医疗损害救济的合同路径研究

吴运来

摘要：医疗损害救济偏重于侵权路径的研究，而忽略了对合同路径的研究。从实践人本医疗、做好医患双方的利益平衡等旨趣出发，合同路径更能体现私法自治的特点，能较为精细明确特定医疗服务中医患双方的权利义务，在个案中贯彻意思自由，同时还增强可预见性与合理期待，有利于定分止争、减少防御性医疗，促成医患双方的合作者格局；而作为事后调整方式的侵权路径却陷入规范失灵等问题，并不一定能很好地分担医疗风险、维护医患和谐。从宏观而言，应当重视医疗合同的功能与价值，正视医患关系的契约本质，保障患方的自决权和“行动者”地位，满足其差异化需求；从微观而言，应当厘清医疗损害救济的合同法路径，确立其优越地位，做好与侵权路径的契合互补。

关键词：医疗损害 侵权 合同

国内外对于医疗损害中侵权之诉与违约之诉的竞合已成共识。但绝大多数的研究都着眼于从侵权之诉的路径，理论与实务上对于注意义务、医疗水准（医疗水平）的引进、医疗过失的判定、举证责任、损害赔偿等都有相当程度的比较法上的分析与探讨。而截至目前，从医疗服务合同路径进行研究的论著不多。

一、从侵权路径规制医疗损害责任的难点与困境

以专章规定医疗损害责任制度的《侵权责任法》的出台，标志着我国医疗损害责任制度治道变革取得了重大成就，然而仅从侵权路径对医疗损害责任进行规制仍然存在若干难点与困境。

（一）观念定势的制约

从观念上来看，当前处于患者权利爆炸时代。《侵权责任法》明确规定了医疗损害责任，使得当前的医疗纠纷中患方本能地将医方的治疗行为理解为是侵权行为，应负侵权责任。这种法律规定产生的心理暗示导向并不利于医疗纠纷的理性解决。在侵权法规制框架内，患者在就医时由于缺乏谈判协商的能力对医方被动依赖，过度信赖；在纠纷发生后，又没有表达合理诉求的有效制度性渠道，再加上医学知识的匮乏，极易激化矛盾；同时又诱发严重的防御性医疗行为。实际上，医病关系原来是委任契约或者是适法无因管理，原来是合法的行为，一旦有医疗纠纷发生，医疗行为就成了侵权行为，并没有坚强的法律上理由。

（二）法律依据不足

《侵权责任法》虽然对医疗侵权损害责任制度进行了明确规定，但只有11个条文。以这样十分原则和抽象的规定来面对纷繁复杂的医疗纠纷是万万不足的。这就导致在不少实务案件的办理中，法院还不得不依靠效力层级很低的部门规章，甚至于还不得不到本该废止的《医疗事故处理条例》中去寻找依据。

（三）医疗侵权损害责任立法上的信息不对称问题

正如美国学者Michael.F.Cannon所说，信息的不对称不仅发生在医患之间，而且还发生在立法者身上。立法者在医疗专业知识与信息上也同样存在着劣势，其更易于从律师、雇主、医院收集信息，而并不易于从患者特别是穷困的患者身上收集相关信息。立法者也易于受到强大的医方利益集团的压力与影响，从而形成所谓“规章失灵”以及“法律乌龙”现象。在美国，由制造商、保险公司、医生以及其他经常的侵权被告提供资金支持的运动（并取得了很大的成功）让公众相信：滥诉以及陪审团不负责任，造成判给（受害人）过多的赔偿金，增加了司法制度的负担并影响了经济发展。而侵权受害者相对缺乏政治代言人使讨论呈现一边倒。在我国，严重激化的医患矛盾呼唤着更高层级的立法来予以更权威的有效规制，但《侵权责任法》并没有沿袭《民诉证据规定》关于过错及因果关系的举证责任全面倒置，这也可反映出医方拥有更多的精英人士，并掌握着舆论和立法上的话言权。

（四）侵权法上医疗过失判定标准抽象、模糊

在美国，医疗过失诉求的发生机率与事实上成立的事故的机率几乎不成正比。据估计98%的事实上成立的医疗过失没有提起诉讼，而80%的提起的诉讼是事实不成立的。这就说明侵权法上医疗过失诉讼并没有达到制度设计目的。医疗过失诉讼存在高度的不确定性。在我国，学界认为在判断医疗过失时应采取有弹性、能应对规范滞后性的“医疗水平说”，但该说在實践中却流于抽象，过于侧重去评价行为者的行为样态，忽略了对结果客观性的把握。“医疗水平说”的模糊化，一是不利于出现医疗纠纷时医疗系统本身的内部审查与纠错，二是不利于法官的裁判，从而使医方、患方、审判方都觉得不公平。

（五）侵权法着力于限制过失责任，偏向于医方的利益

在美国，医疗过失被认为不如采取合同责任。原因在于：“侵权原则着力于限制过失责任，使利益相关者的平衡有利于医生的利益，使患者为了安全付出太大代价”。即传统的侵权法医疗过失责任较为重视对于注意义务标准的本地化以及诊疗行为的习惯做法，而且诊疗规范通常都是医院内部制定的。这实际上是对医疗过失责任的限制，是采有利于医方的原则。

（六）侵权法过度依赖司法鉴定

从程序法上看，由于医患双方的知识悬殊使得双方诉讼武器不平等，侵权法实务中法官审判严重依赖司法鉴定，以鉴代审现象十分突出，法官以专业知识局限为名放弃了对鉴定结论的审核。患方维权十分困难，这反过来刺激患方以不理性行动反映诉求。

（七）侵权法无法有效从医方中区分优劣进行奖惩

在侵权法体制下，那些几乎不发生医疗过失的优秀医院基本没有途径以可信的方式传播自己的品质与声誉。原因在于：首先，在衡量医院优劣的质量管理与评价体系中，主要是医疗技术与业务管理等指标的考核，一个医院涉及医疗纠纷案件仅可能是很微弱的一项指标。其次，在侵权法下，无论医疗服务提供者质量的高低，往往都需支付相同的医疗事故保险费，而现实需要保险公司根据医疗服务提供者过失伤害病人的风险机率来为医疗事故保险设计等差价格。然而，统一的侵权责任坚持医疗服务的伦理性以及生命的平等性，从而挫败了新规则的发现和应用。

二、走出困境：从合同路径规制医疗损害责任

（一）应重视和倡导以医疗合同观念淡化侵权意识的功能与作用endprint

缔结医疗合同的谈判沟通过程易于使人获得利益上的满足感，使之对于后果有合理预期并且产生对自我抉择的责任感；另一方面，使得医疗纠纷不会被从观念上直接与“侵权”或“损害”画等号，弱化对不当行为的道德判断，从而能避免矛盾激化或者有利于纠纷的解决。在现实生活中，“侵权行为人特别反对那种道德描述。大部分案件都是通过协商解决而非判决，而且那些协议都明确地否认存在任何的过失”。有学者就指出，如果没有医师的诚心相信与配合，单方面地从法律强调“病人自主权”反而会产生病人被“抛弃”……自主权的落实是否能带给病人、家属、医师更大的幸福？抑或只是为疏离与卸责所找到正当的借口？

（二）在未来《民法典》中明确规定“医疗合同”

在立法方面，一方面要制订类似患者权利保护法的单行立法、《侵权责任法》的司法解释等准立法；另一方面，还包括重新审视医疗合同的功能与价值。在将来的民法典中借鉴《德国民法典》《荷兰民法典》等明确规定医疗服务合同。通过充分发挥意思自由来进行合同约定并采默示条款，来应对现实生活无限多样与法律规定的有限性、滞后性的矛盾。在德国债法现代化进程中，德国医疗纠纷的重心从侵权行为法转向契约法。这一重心转向会要求对医师的契约义务有更精确的描述。有学者指出，采纳合同模式更有利于保障患者在医疗关系中享有的各项个别性的权利，凸显包括隐私权、告知后同意等权利，克服医患双方信息不对称，保障患方的自决权，从而体现出尊重患者主体性的立法价值。

（三）依靠合同路径克服立法上的信息不对称与立法上的不公正

目前，寻求更有效的规则只有通过立法机关时断时续地修改侵权规则，但利益集团会迫使立法者维持他们偏爱的规则不变。而如果通过合同责任，那些不令人满意的规则较之侵权责任下能被迅速的放弃掉。在司法实践中，法院通过大量日常审判工作比立法机构更好地从个体处收集和处理需要变革的规则的信息，也即法院比立法机构在制定医疗损害责任规则方面有着明显的优势。这说明，通过合同路径可以有效化解受害人一方缺乏代言人与话语权的难题。

（四）合同路径着力解决诊疗中的可预见性问题，提供具体、清晰明确标准

诊疗规范是运用于临床指导诊疗实践的规则，是医学界共同遵循的惯例，具有较强的可预见性、安全性、稳定性与有效性，能体现当前社会经济条件和科技水平所能支撑的平均医疗水平，可有效避免不同医生对诊疗技术的掌握程度参差不齐而存在治疗不当、甚至造成二次损伤的情况。实践中鉴于诊疗护理常规清晰明确、可操作性、可预见性强，仍然强调其在判定医疗过失中的基准线地位。也正是由于诊疗护理常规恰恰着重详细规定有关各病种的医方履行行为以及预期效果，满足合同的确定性要求，契合医疗合同条款的内在要求，从而为适用医疗合同路径奠定了坚实的基础。

在研究诊疗合同的可预见性问题时，可资引为借鉴的是美国医疗事故处理中的同行评审制度。传统的侵权判定是就一名医生的该次诊疗行为有无过失进行评价；而同行评审是就一名医生的长期的诊疗行为进行数据收集、整理与分析，并且，为避免徇私等其他干扰评审结果的可能性，同行评审大多是在双盲的情况下进行的，即屏蔽所有病人、医师和临床护理人员等参评人员个人身份信息。当前，美国同行评审已由侵权原则转向合同原则，其采取“履行预期”或“效果期待”这样的术语，使得医疗事故中医生是否违反注意义务的判断标准更为清晰明确。因为传统意义上的医疗过失学说，在判断中由于过于强调诊疗效果的不确定性，为医务人员推卸责任提供了借口与托辞。而与此同时，传统的同行评审标准非常模糊，未限制决策者在同行评审中的自由裁量权，以及缺乏对评审结果进行司法审查的机会，使医生也感到不公平。因此，同行评审向合同原则的转变，实际上也是正视治疗效果的相对确定性的表现。同行评审新标准所倚重的是“临床实践指南”。美国学者Katharine Van Tassel指出，“临床实践指南”是“系统开发的规范，协助医疗执业者和病人决定适合特定临床环境下的卫生保健方案”。其着力解决临床医疗执行中的可预见性（performance ex.pectations），体现了现代医学根据临床结果和有效性研究，依托强大的计算机技术将日益增长的患者身体治疗数据集成了数据库，可以评估各种类型的临床治疗条件下最优的治疗方法。人们普遍认为其提高了实践中医疗服务的质量，减少了不科学的诊疗变异。医生能更迅速地理解和掌握来自目前最好的医疗实践研究结果。毫无疑问，我国诊疗护理和诊疗规范制度的建构与大力推广也正是基于上述考慮，有利于落实医疗合同履行结果的相对确定性。

（五）通过医疗合同示范文本促进信息对称

为了减少缔结合同时医患间信息严重不对称的难题，医方可能提供由医疗协会或独立的团体起草或批准的标准化合同。在美国，雇主、工会、甚至健康保险公司都可以作为病患的经纪人与医方谈判，他们可以建议，甚至要求某些责任保护。独立组织如《消费者报告》也可以评估具体保护和标准化合同。

三、宏观：为什么要特别重视医疗合同的功能与作用

有学者认为，在竞合理论上，宜采取“新法条竞合说”，即不再依法律规范之间的逻辑关系而依规范目的为标准，决定适用合同法还是侵权法。他认为在竞合时原则上应首先适用且仅适用合同法规范，其根由在于意思自治。但在以下两种隋况下应适用侵权法：一是侵权法或特别法已明确将某种违约行为规定为侵权行为类型，主要见于医疗责任与产品责任。二是侵权赔偿有法定最高限额的情形。⑩笔者基本赞同他关于应优先适用合同法的思路，同时这一思路也应贯彻到医疗责任的规制中来。

（一）医患关系本质上是一种契约关系

承认医患间本质上的契约关系，有利于破除医方的威权地位、摆脱家长制管理的模式，有利于在社会信任危机的大背景下重塑医患信任关系。也正因为医患关系是事先就存在的合同关系，而非毫无关系的主体之间发生的单纯侵权关系，因此应当适用合同优先的解决方案。我们要正视市场经济条件下患者付费、医院提供医疗服务的平等对价关系，而不必纠结于医疗行为到底是营利性活动还是非营利性活动。一味站在“道德制高点”上去神话医生与医德，过分强调医疗合同的伦理性特点，反而不利于医患双方平等沟通关系的建构。在合同框架内，其一，患者和医方通常有机会在各种过失与疏忽发生前就医疗行为的各个方面进行谈判，尤其是医方提供的医疗质量保证，毕竟“患者安全是改善医患关系惟一切入点”；其二，充分的协商与对话也有利于患方理性认知医学是科学，而非无所不能的“神学”，对医疗合同效果有合理的期望值；其三，避免强行法介入对作为合同债务人的医方的责任的加重，将医方的经济动机保持在合理的水平上。endprint

（二）医患关系的阶段性与修正性恰是医患关系契约化的重要表现

学界一般认为从挂号、收费开始就意味着医患契约成立并生效了。但实质上这仅仅是医患关系的开始。有学者指出，当医师就其建议之治疗方案没有尽到说明义务时，病人仍是在资讯不充分的情况之下同意，此一同意并不生同意之效力，故也就没有达成协议，契约实际没有成立。因此，该义务在此种情况下仍是先于契约存在的义务，而非契约所衍生之义务。只有当契约成立后，才会随之产生契约上的说明报告义务。随着医生诊断、仪器检查等的进行，医生的判断在不断的发展与修正，可能刚开始认为是甲病，继后认为是乙病，此过程中医方必须不断与患方进行说明与沟通，更换不同的治疗方案，用不同种类的药，也即合同的权利义务内容有阶段性，并逐步修正。也有观点归纳为“总体的概括性和具体的变动性”。

（三）特别重视医疗合同就是要避免医疗纠纷处置公法化

公法化的调整方式代表压制性法，强制性色彩较浓；私法化的调整方式更多强调的是柔化调整的灵活性与弹性，契合医患关系双方作为互相依存的利益共同体的基本特点。侵权法被认为是一种“隐藏的公法”。如果我们主要以侵权法甚至行政法、刑法的手段来事后调整，只单纯强调严打医闹，则属治标不治本，显得过于刚性、粗暴，未能反映医患间利益共同体的关系实质。⑩这样既不能应对社会转型期复杂的利益分割，反而加剧了现行医疗体制的不合理；既不能重建医患信任，反而可能导致医患关系的进一步异化。如果医生完全抛弃对“希波克拉提斯的誓言”的遵从，那么“患者的知情同意权”便会成为医生免责和拒绝治疗的借口；而防御性医疗也可以说是对侵权法强势调整的一种异化反弹。

（四）患者和医院方面都可能更倾向于合同责任而不是侵权责任

1.合同责任具有实验性、定制化特点，可以满足差异化需求，提升患者依从性，契合大数据时代“精确医学”发展趋势。在美国，通过合同来改革医疗过失规则也日益得到重视。因为通过合同方式，可以使医方、患方、保险公司各方有更大的空间来就不同的医疗事故设计和实验不同的、更有效率的责任规则，甚至于包括约定非财产损失赔偿的上限。而且，在当下医学模式从“治疗”向“预防”转变的医护大背景下，以病人为中心，满足病患的个性化、多样化、人性化需求成为医疗服务的大趋势。这恰恰吻合合同模式的本质及功能。

2.合同责任可以改善医疗服务的质量。高质量的医疗服务提供者得以通过缔结合同来在相同价格条件下为病患提供避免医疗过失的更有效的保护，使资源向医疗质量好的医院优化配置、倾斜，促成优胜劣汰的竞争激励机制。

3.合同责任可以与侵权责任有机契合、各施所长、并行不悖。推崇合同责任并不是要排除侵权责任。合同责任适合取代侵权责任曾调整的许多由简单的疏忽造成的伤害，侵权责任仍然可以阻止和惩罚重大过失行为和故意的不当行为。此外，合同路径并不适用于没有行为能力的人，和那些不愿选择合同方式的人。

四、微观：合同路径的优越地位

2000年最高人民法院印发的《民事案件案由规定（试行）》把医疗服务合同归人“合同纠纷案由”第38类“服务合同纠纷”中。而根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改（民事案件案由規定）的决定》（法[2011]41号），则把医疗服务合同归入“合同纠纷案由”第120类“服务合同纠纷”。但实践中对医疗合同路径进行维权的重视程度是不够的。由于《合同法》出台于1999年，虽也曾于《合同法》草案中规定了医疗服务合同，后因存有争议，为减少阻力、确保《合同法》及时通过而放弃明确规定医疗服务合同。而《侵权责任法》则出台于2010年，应对高企不下的医患纠纷之紧迫要求成为该法的历史使命与时代机遇，这就使人们直观与本能地选择侵权案由，而实际上大量案件如果选用合同案由效果更佳，更有利于实现定分止争、维护双方利益衡平。

（一）医疗合同归责原则采过错推定与举证责任分配具有合理性

1.医疗合同“结果责任”倾向

从归责原则来看，虽然我国《合同法》违约责任归责原则一般被认为是在第107条规定的严格责任，但也有批评意见认为适用范围过宽。有学者认为，《合同法》第107条仅旨在提纲挈领地宣示违约的法律后果，关于违约损害赔偿的归责原则，应借鉴《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的做法，通过解释方法，确立如下标准：违反方式性义务者，应承担过错责任；违反结果性义务者，应承担严格责任。而通说皆主张医疗合同中医方义务就是方式性义务，并无保障治愈或达到一定效果的义务，即并非结果性义务。如此，医疗合同违约责任归责原则上就要采一般过错原则。笔者不赞同这种观点。首先，尽管不同医疗活动存在确定性程度上的差异，但要客观承认医疗行为效果的可预测性，医方提供的医疗服务应当具有“通常可合理期待之安全性”。因此，医疗损害责任既使不应采结果性义务的严格责任，至少也应采过错推定原则。其次，当前医疗实践也呈现出彰显医疗行为可预见性的“结果责任”倾向。法国是区分方式性义务与结果性义务的代表性国家。但在法国医疗纠纷审判实践中，常常具有将医疗责任推向“结果责任”的倾向；同时，在法国现代合同法理论上，也存在着一种方式性义务的弱化与结果性义务的强化的双重倾向。再次，我们之所以可以制订并推广各科的临床诊疗指南，就是因为共识的形成——不可否认已有着各种相对规范、有效的诊治路径及可供选择的治疗方案共识，因而在各种“医患沟通记录”中都会预设某种治疗目标与某种治疗结果。有学者即认为，“医疗行为虽具有不确定性，但一般处置原则及注意事项却并无差异，而由医学经验累积的这些处置原则及注意事项就是为了避免病人的病情恶化发展。”这是对过度强调医疗效果不确定性的有力驳斥，如果完全没有一定的诊疗预期，而完全是碰运气、靠天吃饭，是没有人愿意去医院就诊的，因为没有人会愿意用自己的生命健康开玩笑。有学者认为，以合同模式规范医疗关系、解决医疗纠纷，在法技术上存在着侵权模式所不具有的优势。首先就是在举证责任的分配上较为合理。从20世纪60年代起，为减轻患方在过失举证上的负担，日本法律界就开始采取了对患者方有利的“契约责任构成有利说”，使医方应就债务不履行的免责承担举证责任。既使在侵权法中，学者们也主张采过错推定，而非一般过错，这实际上也就是否定方式性义务通说。endprint

2.《德国民法典》医疗合同过错推定类型化的启示

最值得重视和借鉴的是2013年生效的《德国患者权益改善法》对《德国民法典》进行的重要修改，该法第二编第八章第八节第630a-630h条是对医疗合同的规定。尤其是第630h条对传统判例法上的举证责任分配规则进行了总结和列举，在医疗合同纠纷中归纳和明确了过错推定的具体适用类型。有学者指出，在德国，“由于合同法对违约行为规定了过错推定，医疗责任的重心自然将会向违约责任偏移”。参考《德国民法典》上述关于医疗合同举证责任的相关规定，可见关于医疗合同的违约责任配置，并非是简单的方式性义务或结果性义务的区分问题。学习《德国民法典》的过错推定类型化区分方式，可以减轻实务中各方当事人判断医疗合同过错的复杂性，保障医疗纠纷的司法处置公正性。

3.合同法归责原则是实现医患关系实质正义的保障

我国《侵权责任法》通说认为侵权损害责任的归责原则采取一般过错原则。笔者认为，这虽从形式上实现了医患双方的地位平等，但这种平等实质上是不正义的。医患双方医学知识信息完全不对称，医方基于医学专业知识与技能的垄断，整个医疗活动处于医方的控制之下；证据主要掌握在医方手中，患方举证负担十分沉重，除了证明医方过错，还得证明因果关系，再加上缺乏举证责任减轻制度，患方举证责任之重几至于不可能有效维权。有学者将其归纳为事实不知、专业不知与证据偏在。除此之外，当前我国还存在对患者权利保障观念淡薄，法律依据不足的问题。而国外则纷纷通过民法典或者专门的患者权益保障法来完善对患者各种权益的精细化保障。以上都说明我国患者的权利保障亟待加强，举证责任确须有效减轻，而《侵权责任法》适用一般过错原则作为医疗损害责任的基本原则显然无法达致上述目的。这就反过来说明从合同法路径采类型化过错推定原则来达致上述目标的重大现实意义。

（二）破除司法鉴定意见在医疗案件中的支配地位

鉴定机构在实质上决定着案件审理结果被称为“以鉴代审”。法官以医学知识专业性强而推崇司法鉴定意见，既可据之最终结案，又可因“鉴定结论是鉴定机构做出的”从而不得罪当事人，实质上带有放弃审判权和拒绝审判的意味。《侵权责任法》第58条关于过错的规定使得法院在摆脱对司法鉴定的过度依赖方面有了相应的法律依据。理论上讲只要有该条规定的问题被证成，既使不经过司法鉴定，法院也能认定医疗机构的过错，而实践中法官却并不一定能很好地贯彻这一文本意图。例如，他们会认为医院对病历的违规修改（包括但不限于缺失、不完整、前后矛盾等）并非“篡改”或“伪造”，而是病历书写中的不严谨或不规范，这就使《侵权责任法》第58条规定的意旨落空。有学者认为，侵权责任法过分扩大法官自由裁量权，即法官本来应当直接依据合同约定确定一方的履行是否合格，但却由于选择《侵权责任法》而展开事故鉴定、质量合格鉴定等各类鉴定活动，并由此引发新的鉴定纠纷。还有学者认为，例如在著名的赤峰切肝案中，患者如果提起违约之诉的话，则并不需要鉴定就可以判决医院败诉。因为双方约定的是切脾，医院却把患者的肝切了，医院显然违反了与患者的约定。因此，直接依据合同约定判断一方履行是否合格，在医疗纠纷中是有实际适用空间的，而并非所有案件均需鉴定方能定案。再如，在罗凤秀诉江西省石城县人民医院医疗服务合同纠纷案中，判决书指出“被告医生在对患者进行手术过程中，未经患方家属在手术知情同意书上签字，便切除患者脾脏。虽然被告称在切除患者脾脏之前口头征得了患者家属的同意，但无证据证明。因此，被告对切除患者赖高华的脾脏存在过错”。本案判决中，法官即因无相关病历资料证明医方主张而认定医方未尽到告知说明义务，因而存有过错。不经鉴定而直接进行过错推定，大大减轻了在复杂的医疗行为中患方的举证责任。另外，医患双方约定的合同目的是治疗胃穿孔，但在手术过程中医方却未经患方同意擅自切除了患者的脾脏，从而引发纠纷。本案即可直接依合同目的适用过错推定，判定医方承担违约损害赔偿责任，而无需再进行繁琐的鉴定。

而要在《侵权责任法》层面来破除对司法鉴定意见的依赖几乎是不可能的。有观点认为，“应采取多种手段增强法院在鉴定程序中的主动性和控制力”，但却仅提出法院有权要求鉴定人出庭以及效仿日本建立独立于鉴定机构的专家委员会制度。要求鉴定人出庭，就要求患方能找到强有力的专家来进行专业质询，但司法实践中，基于同行相护等顾虑，很少有医生愿充作专家辅助人出庭质询鉴定人。就设立独立的专家委员会制度而言，又不免流于设立更多的职能重复交叉的机构，造成叠床架屋的恶性循环局面。

（三）赔偿范围的可控性

由于《合同法》采可预见规则（第113条），因而医疗损害赔偿范围方面采合同路径可能会有利于控制赔偿金额，以避免采侵权路径索赔无限扩大的趋势。此外《合同法》上还有减轻损害规则（第119条）、双方违约及与有过失规则（第120条）、当事人约定（第114条）和法律直接规定（第311条）等限制。而按《民法通则》及《侵权责任法》的规定，在侵权责任的赔偿范围上我国立法并没有采纳可预见性规则。在司法实践中，赔偿计算显然是原告确定案由时所要考虑的重要因素。有观点认为，合同之诉不受侵权法赔偿标准中残疾賠偿金、被扶养人生活费、死亡赔偿金的赔偿以20年为限规定的限制，而可以平均期望寿命来计算。笔者不赞同这种观点。基于医疗活动的特殊性，不宜于支持过高的赔偿要求。因为“赔偿金额当然要考虑到医院继续经营之确保”，要重视医疗损害社会化分担。

（四）在免责条款的效力方面

医疗活动具有不确定性和高风险性，为了人类福祉也应注意保护医疗探索精神。因而，针对并发症或意外事件的免责条款约定具有正当性。而免除违约责任的条款较之免除侵权责任的条款更容易被法律所承认。如果合同中规定有免除一般过错责任的条款，则该条款更易被人们认可。在当事人约定了违约金，或增强、减弱了侵权法上注意义务时，适用违约责任更能体现契约精神。endprint

（五）合同路径有利于对未上升为权利的病人利益的保护

我国《侵权责任法》的保护范围仍主要限定于权利，而非利益，这主要是仿效德国侵权法的保护范围，而放弃了法国法对权利与利益不加区分的保护模式。“依德国民法第823条规定，侵权行为之成立，原则上须以权利（尤其是绝对权）受侵害为前提要件，单纯义务之违反，并不构成侵权行为”。这反过来使得我们对医疗合同的依赖有进一步扩大与加深的趋势。原因是许多本该被保护的患者利益并未成为法律上的权利。实际上，关于医患关系是否应认定为消费关系、医患纠纷可否适用《消费者权益保护法》的争议中，王利明先生就指出，“将医院与患者之间的关系认定为消费关系的意义在于：一方面，明确患者作为消费者所应当享有的基本权利，如消费者的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时其人格尊严受到尊重的权利等”。为什么牵涉到适用消费者权益保护法这样的经济法来规制本应是私法关系的医患关系？其原因之一就是医患关系没有一部有较高位阶的法律来进行权威性、精细化的规定，仅从侵权法的角度依靠抽象的注意义务规定完全不足以明确及保障患者的各种权利，而消费者权益保护法却对各种权利有详细的规定。还有学者认为，在医疗合同中医方未尽到从给付义务或附随义务的场合，例如，病历制作、保管上的瑕疵、未尽善良慰藉责任，以及特定情况下未尽生活照顾义务，等等，用侵权行为法的保护就有明显的不足，原因在于许多本该保护的病人利益并未成为法律保护的权利……实际生活中很多医疗纠纷并非由医疗过错所引起，而都是由上述附随义务的违反所引起的，因此用医疗合同可以解决侵权法的不足。这些义务其本质是契约义务，如果由侵权方式来予以实现，则可能导致侵权法的过度扩张。

（六）纯粹经济损失

学者们都认为，“纯粹经济利益是合同法的主要调整对象，侵权法必须退出这个领域。如果侵权法竞合适用于该情形，当事人达成的协议和合同法中违约责任规则确立的风险分配机制将遭到破坏”。在医疗损害救济中，与纯粹经济损失相关的合同诉求很重要，因为对遗传学问题的错误建议或者因为在产前护理中的错误而引发为某人提供护理的义务时，尤为如此。解决纯粹经济损失这一问题，德国更多借助于合同救济手段。侵权法对应由法律保护的所有经济利益的保护极为不力。而且还有打开侵权诉讼闸门、造成无限赔偿的危险。“除了法国法以外，两大法系国家对于纯经济损失并不提供侵权法律保护。在传统民法理论中，纯经济损失是作为一种期待利益，其法律保护应建立在契约责任基础之上。一般而言，人们并不承担避免对他人造成无形经济损失的合理注意的一般义务”。

（七）告知说明义务更易于通过合同关系实现

基于医患关系的阶段性与修正性的特点，为了更加体现民事活动中平等主体间的意志自由与自我抉择的核心地位，当前国外在医疗纠纷中保护的重点正从患者身体的完整性向他的自决权倾斜。在德国、瑞士等国，违反告知的义务成为医疗事故责任的最重要因素。法院把患者的自我决定权看得如此重要，以至于即使患者的决定从医学角度来看不合理也必须接受。患者必须在告知后和治疗前有充分的时间去考虑所涉及的风险并可能与他的家庭、医生等进行讨论，而合同路径较之于侵权路径正是实现此种患者自决权的最佳路径。

合同模式有利于灵活配置告知说明义务。要求每一种特定医疗行为都必须告知说明后同意是不切实际的，依病人自主权与医师之专业判断之强弱对比，可约略分出不同型态医疗行为：其一，病人自主权较低的，医方只须尽说明义务不需患方同意；其二，需要告知后同意的，包括侵入性检查治疗、手术、身体实验等情形；其三，极度看重病人自主权，即便已经同意仍可随时反悔。如人体实验病人极端痛苦而生不如死，同意能力尤其薄弱，不管医师告知什么样的风险，都不顾虑，为此特规定其同意可随时撤回。

五、诚信原则对医疗合同契约自由的限制

采合同路径首先要认识到医疗合同的特殊性，在医患双方力量不对等的前提下要维护合同公平就要做到对医方优势市场地位的限制。要根据诚实信用原则明确医方义务，促其完善社会责任履行机制，从而保障实质正义。要突出医疗行为较之一般民事交易行为的公共性一面：其一，医疗合同应特别强调医方以通俗易懂而非晦涩专业的方式履行信息告知义务，切实保障患方知情权。其二，就合同未约定之医方义务按默示条款填充，如转诊义务、保密义务、完成治疗记录义务等。其三，医方不得规避风险、拒绝治疗，有强制缔约义务。其四，对医方标准化合同的限制。如果医方以合同形式免除医方注意义务，加重患者的责任。或者排除患者主要权利，则此种条款均属无效。特别是，医方知情同意书只能起到阻却医疗行为违法性的作用，而不是令患者自甘风险，更不能据之免除医疗损害赔偿责任。其五，医方不得过度医疗、防御性治疗等。典型如医生或伪造材料捏造虚假医疗支出，或同参保人串谋过度医疗，以获得较高的利润，这就是医疗机构参与的道德风险行为，又称为“供方引导过度消费的行为”。

另一方面，在医疗合同路径中还应注意以诚信原则约束患者，这也是由医疗合同的双务合同性质决定的。一是，患者自身主动过度医疗问题，包括：（1）患者基于对社保免费医疗“不用白不用”的錯误观念而恶意“小病大治”；（2）由于现代社会技术崇拜泛滥，患者对于医疗的期待值不断攀升，从而无限透支医保等有限社会资源希望达到十分理想疗效。二是，患方在判断医疗服务的价值与优劣时应尊重医学规律，不应简单地运用商品思维模式单纯以未治愈等理由抗辩不缴纳医疗费用。三是，患方应对医方负有“协助义务”和“情报提供义务”。即患方应向医方如实陈述病情、病史，遵守医嘱等。

六、结论

正如拉伦茨所说，合同自由需要合同公平来修正，合同公平又是以合同自由为前提的。正因为个人越来越严重地依赖于社会而没有人能够逃避这种关系，因此，维护私法自治原则并不断扩大其范围，也是社会政策方面的一项重大的任务。在医疗领域既不可过度市场化而要维护合同公平，也不可进行国家垄断和过度管制，须知合同模式意在引入市场竞争，有利于扩大医疗服务供给，提高服务效率，形成公共产品的多元供给机制。只有将公共政策与有序竞争结合起来才最终有利于实质公平。根据2011年《国务院关于建立全科医生制度的指导意见》，政府鼓励全科医生与居民建立契约服务关系。基层医疗卫生机构或全科医生要与居民签订一定期限的服务协议，建立相对稳定的契约服务关系，可对不同人群实行不同的服务费标准。这是我国实践中重视构建医患契约关系、发挥医疗合同功能和扩大私法自治的有力表现。

总之，我们应当充分发挥医疗合同在平衡医患利益和实践人文关怀方面的重要功能，促使医方将病人利益与医疗质量放在第一位。通过医疗合同来规范双方的行为，一是可以充分保障患者的自我决定权和“行动者”地位，贯彻其意思自治，通过在合同框架内明确合同的目的与效果，事前合理分担医疗风险，避免事后就双方权利义务发生重大分歧；二是可以将纠纷引入对话协商式的合同框架，有利于医患双方理性解决纠纷；三是通过可预见性规则、事先约定的权利义务，适当限制医疗机构的赔偿责任，避免在侵权诉讼中无限制扩大医方责任的危险，保护医疗行为的探索性；四是可以在相当大程度上消解以鉴代审的顽疾；五是通过重视诚实信用原则在医疗合同中的运用保障实质正义。endprint