生态环境损害赔偿磋商制度构想

程雨燕

摘要：2015年12月印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》拟于5年内在全国范围内初步构建生态环境损害赔偿制度。该方案试点的重要内容之一即为“开展赔偿磋商”。但是，国内外的直接相关理论却基本为零，因此有必要尽快完成该制度的具体实施方案构想。首先，解答生态环境损害赔偿磋商制度的可行性、性质、原则、目标等基础问题作为建构该制度的基石和指南。其次，明确磋商的当事人、内容、协议的效力等，以完成磋商制度的实体构造。再次，明确磋商的启动时机、终止情形及后评估等，以完成赔偿磋商制度的程序设计。最后，提出磋商制度实施的初步框架图。

关键词：生态环境 损害赔偿 磋商制度

近年来，人类活动导致的严重环境损害事件频频发生，亟需建立重在强调环境自身功能价值的生态环境损害赔偿制度。因此，党的十八届三中全会明确提出：“建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度……”2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），拟根据该方案于2015年至2017年，选择部分省份开展生态环境损害赔偿制度改革试点，2018年在全国试行生态环境损害赔偿制度，2020年力争在全国范围内初步构建生态环境损害赔偿制度。其中试点的重要内容之一即为“开展赔偿磋商”。建立生态环境损害赔偿磋商制度，可以让赔偿权利人和义务人在单一的诉讼途径之外，于司法机关介入之前自愿选择启动协商机制，有利于以合作的方式化解争议、达成一致并有效履行，从而节省国家司法资源并更好地实现生态环境损害赔偿的目标。然而该《试点方案》并未涉及“赔偿磋商”的具体操作办法和实施细则，笔者试图从生态环境损害赔偿磋商制度的价值、性质、原则等基础理论问题人手，结合生态环境损害赔偿实践设计赔偿磋商的具体内容和程序规则，以期形成兼具学理基础和具体可操作性的制度构想。

一、国内外研究述评

“环境损害”包括两种形态：环境侵权造成的他人损害（环境侵权损害）、环境本身的损害（又称为“纯环境损害”、“生态损害”）。环境侵权损害赔偿是指对因生态环境危害行为，即以生态环境为媒介而导致的财产损失、人身伤害和精神损害的赔偿救济。随着环境污染与生态破坏的程度不断加剧，生态环境本身遭受损害已经发展成为一种较为普遍的新型损害。

根据《试点方案》的界定，“生态环境损害”，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化；“生态环境损害赔偿”，是指因生态环境损害要求赔偿的，不包括涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，也不包括涉及海洋生态环境损害赔偿的情形；“磋商”是指在提起生态环境损害赔偿民事诉讼之前，赔偿权利人与赔偿义务人通过交换意见达成赔偿协议的行为。

（一）国内研究现状

一方面，我国现有环境损害赔偿法律体系以环境侵权损害赔偿为核心，存在无法涵盖生态环境损害赔偿的固有缺陷。新修订的《环境保护法》也没能改变我国环境损害赔偿法律体系缺失的现状，该法第64条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任”，而《侵权责任法》只能解决环境侵权损害赔偿问题。《海洋环境保护》第90条规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失……”以及细化的《海洋生态损害国家损失索赔办法》是对生态环境损害赔偿制度的立法确认，但是仅仅局限于海洋环境保护领域。

另一方面，我国生态环境损害赔偿制度的理论研究也刚刚起步。与相关法律制度相对应，大部分研究要么将环境损害赔偿等同于环境侵权损害赔偿，要么将生态环境损害赔偿局限于海洋环境保护领域，真正全面深入论及本文所指生态环境损害赔偿的理论研究则寥寥无几。具有代表性的专著有《生态损害的社会化填补法理研究》（竺效，2007）；博士学位毕业论文有《生态正义视野下的生态损害赔偿法律制度研究》（殷鑫，2013）；期刊、会议论文有《破解生态环境损害赔偿法律难题——以生态法益为进路的理论与实践分析》（柯坚，2012）、《生态损害赔偿责任初探》（段小兵，2014）等。其中竺效的专著在该领域作出了较为全面并具有开创性的论述，其他论文限于篇幅一般只关注此问题的某一具体方面。整体而言，国内的现有相关研究从发表的时间来看集中于近几年，表明研究才刚刚起步；从研究的层面来看聚焦于宏观或中观层面，于具体的微观、实施层面则关注度不够；从研究的内容来看，对于本文的研究对象——赔偿磋商制度，则完全没有涉猎。 （二）国外研究现状 目前世界各国都尚未建立完善的生态环境损害赔偿制度，相关理论研究与國内研究情况总体类似：大多局限于环境侵权损害赔偿，或者是国际法领域中的生态环境损害赔偿，尤其集中在海上油污引起的赔偿。相对而言，在相关理论及实践领域有所突破并处于领先地位的是美国和欧盟。

美国的相应制度被称之为“自然资源损害（natural resource damages）”，分散体现在《综合环境应对、赔偿和责任法》《油污法》《清洁水法》《国家海洋保护区法》《公园资源保护法》《国家森林土地恢复和改善法》中，目前已经开展了一千多个污染场地或污染事件的生态环境损害评估，其相关立法和实践经验颇值得借鉴。其中涉及的“合作评估（cooperative assessments）”制度对本文所论及的磋商制度具有一定的借鉴意义。欧盟在传统的环境损害民事责任之外，于2004年制定了《预防和补救环境损害的环境责任指令》，专门就环境损害的概念、范围及标准评估，预防及补救措施选择，责任的主体、类型、形式，诉讼途径等作出了详细规定，但是并未涉及本文所指向的生态环境损害赔偿磋商制度。欧盟目前也还未出现专门针对环境污染事件的损害赔偿案例。国内的介绍性论文有蔡守秋、海燕《也谈对环境的损害——欧盟（预防和补救环境损害的环境责任指令）的启示》、[荷]爱德华·H.P.布兰斯《2004年（欧盟环境责任指令）下损害公共自然资源的责任》等。endprint

由以上研究述评可知，目前生态环境损害赔偿制度的国内外研究仍然处于初步展开的阶段，更没有具体涉及到生态环境损害赔偿磋商制度，因此有必要尽快完成该制度的具体实施方案构想。

二、赔偿磋商制度的基础问题

生态环境损害赔偿磋商制度的可行性、性质、原则、目标等基础问题的明确是该制度设计的基石和指南，这些问题如果不能在学理上得到充分的论证，磋商制度在具体的实施过程中难免陷入困境。 （一）磋商的可行性 论证生态环境损害赔偿磋商的可行性是开展相关制度设计的前提。尽管《试点方案》已经将“赔偿磋商”作为一种制度创新纳入试点内容，该制度在法理上的可行性却仍然存在疑虑。其一，赔偿权利人与赔偿义务人就生态环境损害赔偿协议进行磋商时，必然以协议双方各自拥有所涉利益的完全支配权或独立处分权为前提，然而赔偿权利人是否可以全权代表环境公共利益？其二，即使赔偿权利人有权代表环境公共利益，仍然存在代表公共利益的赔偿权利人与代表私人利益的权利人是否可以通过协商进行利益交换的问题。笔者认为上述疑虑可以从理论和实践两方面加以厘清。

首先，环境公共信托理论可以为赔偿磋商中赔偿权利人代表环境公共利益的可行性提供理论依据。美国萨克斯教授于1970年将公共信托理論引入环境保护领域，其创立的环境公共信托理论目前已被各国学者广泛接受，该理论认为：大气、水流、日光等环境要素是全体人民的“共有财产”，共有人为了合理利用和保护共有财产，将其委托给国家保护和管理；国家和人民之间的关系是受托人和委托人的关系。现有《试点方案》专家释义中提及的赔偿磋商制度设计，拟将赔偿权利人限定为“经国务院授权的省级人民政府”，根据环境公共信托理论，完全可以将其理解为公众环境“共有财产”的受托人，享有相应的环境公共利益处分权利，从而可以代表公众就生态环境损害赔偿的具体事项与赔偿义务人进行磋商。但值得注意的是，在赔偿磋商的现实过程中，政府出于固有的“经济人”属性必然存在自身的特殊需求和专有利益，从而在代表环境公共利益时亦有可能出现侵害委托方即社会公众的环境公共利益的情形，对这种委托权限必须加以适当限制，以防止赔偿权利人过度处分公众的环境公共利益。因此，赔偿权利人有权基于委托开展生态环境损害赔偿磋商，但其权利范围是以不损害环境公共利益为限制的。

其次，和谐语境下法律纠纷解决多元化的趋势可以为赔偿磋商中公共利益与私人利益进行交换的可行性提供实践依据。和谐语境下法律纠纷解决多元化的趋势表现为：在“构建和谐社会以谋求共同发展”的共识下，人们越来越倾向于采用高效、灵活、和平、实用的方式化解矛盾，在纯粹追求公平之外同等关注效益，倡导非诉讼的协商性纠纷解决文化，并且逐渐将这种理念从传统的私法领域扩展到公法领域。大多数公法学者开始支持公共利益与私人利益具有可交换性的观点，并且赞同这种交换的积极效果：“公共利益与私人利益的妥协和交换可以达到社会利益的最大化”。2012年《刑事诉讼法》增加了刑事和解的专门规定，2015年《行政诉讼法》去除了“不适用调解”原则，公共利益与私人利益不可交换的绝对禁令随之动摇。同理，生态环境损害赔偿的诉前磋商是公平与效益的统一，有利于实现环境公共利益的最大化：一是符合效益的价值，成功的磋商将避免冗长的诉讼程序，通过赔偿义务人的主动履行来有效控制污染或侵害的扩大，从而及时地恢复生态并填补损害；二是在追求效益的同时并不必然以牺牲公平为代价，因为即使是在普遍认为更为符合公平价值的生态环境损害赔偿诉讼中，由于鉴定及执行的困难，法律及技术的障碍，损害结果及恢复费用的不确定性等因素，绝对公平也仍然是难以实现的。因此，不应当因为生态环境损害赔偿磋商制度涉及环境公共利益与私人利益的交换而否定其可行性。 （二）磋商的性质 生态环境损害赔偿磋商的性质是开展相关制度设计的基础，目前《试点方案》只是初步涉及，尚留有较大的完善空间。笔者认为可以从以下三方面界定生态环境损害赔偿磋商的性质。

首先，生态环境损害赔偿磋商是当事人有权选择的非必经程序。《试点方案》已经明确规定：赔偿权利人既可以直接提起生态环境损害赔偿民事诉讼，也可以先行开展磋商，在磋商未达成一致时及时提起诉讼。此处不再赘述。

其次，生态环境损害赔偿磋商是兼具和解与调解特征的行为。《试点方案》之所以使用“磋商”这一立法中尚未明确内涵和外延的词汇，而没有使用已经得到普遍认可的法律术语，同样包含“协商解决矛盾”意思的“和解”或“调解”，其原因即在于“磋商”并不等同于现有法律概念中的“和解”或“调解”。通说认为，“调解”是指在第三方主持下，双方依据国家法律、法规和政策以及社会公德达成协议、解决纠纷，强调第三方具有影响力的介入，并侧重法律上的正确解决；“和解”是指在双方自愿协商的基础上达成协议、解决纠纷，更强调以自愿和效率的方式解决问题。二者都包含诉讼内和诉讼外两种方式。“磋商”则具有以上两个概念的混合特征：一是以双方当事人协商为核心，以自愿、平等、效益为追求目标，使其似乎更类似于“和解”；二是因为涉及环境公共利益，牵涉面甚广且问题复杂，在实践中既不排斥政府或环境公益组织等第三方的居中调停，也不必然要求第三方的介入，从而不同于人民调解、行政调解等；三是根据《试点方案》的制度定位，作为诉讼前的非必经程序，只能是诉讼外的非司法性质的行为，不同于诉讼内的民事调解、行政和解、刑事和解等。因此，“磋商”是现有法律术语“和解”与“调解”的交叉概念，等同于诉讼外的“和解”加“调解”，并在价值取向上偏于“和解”之意。

再次，生态环境损害赔偿磋商是涉及公法元素的特殊民事行为。现有制度设计将赔偿权利人限定为经国务院授权的省级人民政府，那么其作为行政机关在赔偿磋商中是否仍然扮演环境行政管理角色？如果是，那么“磋商”将定位为“行政磋商”，相应的磋商协议也将定位为不同于普通合同的行政合同，行政主体对于合同的履行将享有优益权，双方当事人因为履行行政合同发生争议时也将受行政法调整并通过行政救济方式解决。由此可见，只有准确回答这一问题，才能厘清相应的制度设计。“磋商”的整个过程既伴随行政主体的介入，又牵涉公共利益的衡量，具有相当的公法因素，不再是传统的、单纯的私法领域问题，有学者将其理解为行政磋商。但是，尽管生态环境损害是典型的公法问题，具体到生态环境损害赔偿则属于公法问题中的私法问题，因为“赔偿”是民事责任的承担方式，“磋商”是生态环境损害赔偿民事诉讼的前置程序，正如有学者指出：“生态损害实质上涉及的是公法问题，只不过在这类公法中保留了一些私法概念，如因违反以环境保护为目的之法的赔偿责任。”与此同时，如果将磋商定位为行政磋商，将把“赔偿”这样以填补为核心的责任方式与行政的惩戒性责任相混淆，从而动摇建立生态环境损害赔偿制度作为责任人承担行政责任、刑事责任补充的初衷。因此，笔者认为，“赔偿磋商”的本质属性仍然是民事行为，只是因为公法元素的介入而具有了一定的特殊性，赔偿权利人在开展磋商时必须放下其环境行政管理角色并不得运用行政权力，从而与赔偿义务人处于完全平等的地位。 （三）磋商的原则 生态环境损害赔偿磋商是现代民主法治观念下契约精神的体现，应当遵行平等、自愿、合法等通行原则，但是除此之外还有必要特别引入公众参与原则。根据上文提及的环境公共信托理论，赔偿权利人基于委托代表公众就环境“共有财产”发生损害的赔偿问题与责任人展开磋商，理应对委托人负责。更何况尽管国务院授权的省级人民政府作为受托人在大多情形下与委托人的利益需求是一致的，但是仍然可能因为地方保护主义、政绩竞赛等原因而存在自身的私益需求，从而在赔偿磋商的过程中必须由委托人即公众加以监督。公众行使监督权的主要方式和途径就是公众参与，因此需要在赔偿磋商的制度设计中引入公众参与原则，并且在该原则的指引下作出相应的具体规定：一是保障公众在赔偿磋商过程中的环境信息知情权，规定应当公开生态环境损害调查报告、鉴定评估报告、赔偿磋商进度、赔偿磋商协议内容、生态环境修复效果报告等；二是保障公众参与赔偿磋商的途径，规定应当邀请专家和公众参与生态环境修复或者赔偿磋商工作，设置社会公众评议环节；三是保障公众参与赔偿磋商的效果，规定相关部门处理公众反馈意见和建议的具体要求，再根据这些具体规定进一步明确相应的期限、程序及未履行的责任追究。 （四）磋商的目标 生态环境损害赔偿制度设计的目标是落实《环境保护法》确立的损害担责原则，由造成生态环境损害的责任者承担赔偿责任并修复受损生态环境，进而破解生态环境不断恶化的困局。相应地，生态环境损害赔偿磋商因涉及环境公共利益，其目标不再仅仅局限于一般私益协商的定分止争、达成一致意见，而是必须形成有质量的赔偿协议——在不损害生态环境修复底线的前提下解决赔偿争议。因此，生态环境损害赔偿磋商的理想应该是实现有效救济、综合填补和充分预防三重目标，既要能够体现对已有生态环境损害实行有效救济这一最基本的要求，即责任人承诺的赔偿金额覆盖到位，可以确保替代修复的实现；也要能够体现对已有生态环境损害的综合填补，通过不限于货币赔偿的多样化责任承担方式，例如“复种补绿”等行为补偿，形成全方位、多面向的综合生态环境损害填补方案；还要能够体现对未来生态环境损害的充分预防，在协议中应当要求责任人在合理期限内采取有效整改措施并消除环境污染危险源，防止责任人在满足赔偿权利人现有损害赔偿要求后继续产生新的生态环境损害。endprint

三、赔偿磋商制度的实体构造

在解答生态环境损害赔偿磋商制度的上述基础问题之后，还必须进一步明确磋商的当事人、磋商的内容以及磋商协议的效力等实体内容，以完成磋商制度的核心构架。

（一）磋商的当事人

生态环境损害赔偿磋商的当事人包括赔偿权利人、赔偿义务人以及第三方。

首先，可以适当扩大赔偿权利人的范围。上文提及，现有的初步制度设计将赔偿权利人限定为国务院授权的省级人民政府，在体现出国家开展生态损害赔偿制度的慎重态度的同时可能不免过于局限；现有学理讨论中有观点认为，“生态损害受偿主体分为国家环境管理机关和生态环境保护组织两大类”，范围不免过大。笔者认为应该取乎其中，适当扩大现有制度设计中的赔偿权利人范围，在省级人民政府之外还应当包括其环境职能部门，但是不必包括生态环境保护组织：一是因为生态环境损害赔偿制度的设计初衷主要是填补制度空白，解决政府作为索赔主体对国有自然资源行使权利，从而有效履行环境保护职责的问题。二是因为我国现有生态环境保护组织发展状况参差不齐，大多生态环境保护组织实力有限，技术、设备和人员等要素都无法承受索赔所需要耗费的大量人力、物力和时间成本，至于已经达到索赔客观能力的生态环境保护组织则完全可以通过环境公益诉讼制度实现赔偿请求，从而无需将生态环境损害赔偿制度中的赔偿权利人范围特别扩大到生态环境保护组织。三是因为可以与海洋生态环境损害赔偿制度以政府及其相关职能部门作为索赔主体的规定相衔接。《海洋环境保护法》第90条规定：“……行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”2010年《山东省海洋生态损害赔偿费和损失补偿费管理暂行办法》第3条则进一步将其具体为：“县级以上人民政府海洋与渔业行政主管部门代表国家向造成海洋生态损害和引起海洋生态损失的单位、个人提出海洋生态损害赔偿和损失补偿要求。”虽然《试点方案》指出目前的生态环境损害赔偿制度设计并不适用于海洋生态环境损害赔偿，但是基于二者的同源性，在制度设计时保持一致还是十分必要的。

其次，明确赔偿义务人的三种类型，除了包括危害责任人即实际造成生态损害的公民、法人或其他组织之外，根据正在推行的“环境责任保险”以及拟设定的“生态损害填补基金”等，还可能包括赔偿责任人——保险人，补偿责任人——基金组织等。

环境责任保险制度将成为未来生态环境损害赔偿资金筹措的重要渠道之一，从而保险人作为赔偿责任人也可能被纳入赔偿义务人的范围。早在2007年我国部分地区就开始试行环境污染责任保险，近年来中央和地方则密集出台相关政策和法规，2014年《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》提出把与公众利益关系密切的环境污染等领域作为责任保险发展重点；2015年《关于加快推进生态文明建设的意见》明确提出深化环境污染责任保险试点；2015年《生态文明体制改革总体方案》要求在环境高风险领域建立环境污染强制责任保險制度；2015年《广东省环境保护条例》第61条规定：“本省建立和实施环境污染责任保险制度”。可见环境责任保险制度正逐渐从试点走向成熟。

生态损害赔偿基金已经在海洋生态环境损害赔偿领域实施，揭示了生态环境损害赔偿制度的未来发展方向，从而基金组织作为补偿责任人也可能被纳入赔偿义务人的范围。我国于2012年颁布实施《船舶油污损害赔偿基金征收使用管理办法》，2015年成立船舶油污损害赔偿基金管理委员会，目前大约有14起油污事故需要动用船舶油污损害赔偿基金进行赔偿或补偿，涉及金额1.6556亿元。“船舶油污损害赔偿基金”作为行业性及专门性的基金通过补充性赔偿，为受影响的海洋生态环境及公众生命健康的保护和恢复提供了更为充分的保障。因此，生态环境损害赔偿制度借鉴该基金的成功经验，进而设立综合性的生态损害赔偿基金也将是大势所趋，正如某些学者主张：“必须建立相应的生态损害填补基金保障制度，在一定范围内根据一定条件对生态损害责任进行补充。”

最后，应当允许第三方的存在，即在赔偿磋商过程中当双方协商一致时可以根据需要引入调解或是代履行第三方。调解第三方可以是行业协会、生态环境保护组织、权威专家等，凭借双方对其的信任，保持中立以平衡利益、提供咨询以平衡信息从而促成协议的达成。代履行第三方可以是今后具体承接修复业务的公司，凭借其专业技术水平，在危害责任人缺乏生态修复能力时，直接参与磋商协议的制定以提供具体可行的修复方案或赔偿请求，使得赔偿磋商协议更具备科学性和可操作性。 （二）磋商的内容 生态环境损害赔偿磋商的具体内容应当包括但不限于以下几个方面：一是赔偿义务人生态环境损害行为的情况，即损害的事实。二是生态环境损害行为可能造成的危害和损失，即损害的程度。三是赔偿义务人愿意承担的赔偿方式或数额以及启动时限，即主要责任承担的方式。四是赔偿义务人可以采取的其他积极消除、减轻生态环境损害后果的措施，即辅助责任承担的方式。五是赔偿的范围应当涵盖三个层次：第一个层次是最为直接的、紧迫的费用，即为控制、减轻、清除生态损害而产生的处置措施费用，以及由处置措施产生的次生污染损害消除费用，可以用于避免新的生态环境损害发生；第二个层次是最为基本的填补损害的费用，即将生态环境质量水平恢复到基线条件的费用，替代恢复方式的费用，增加的行政管理措施费用，还有生态环境损害的监测调查、鉴定评估、专业咨询等合理费用；第三个层次是更为隐性的费用，包括过渡期的即生态环境修复期间暂时服务功能的损失，以及无法弥补的即生态环境永久性服务功能的损失。六是磋商协议履行的保障措施等，例如可以尝试设定检查督促条款，规定自协议签订之日起每隔一段时限就必须向有关部门报告磋商协议的履行情况，并附当地环境保护行政主管部门的环境监测报告。七是约定一方不履行磋商协议或履行不符合约定所应承担的民事责任。 （三）协议的效力 上文提及，生态环境损害赔偿磋商的可行性源于环境公共信托理论，性质是涉及公法元素的特殊民事行为，这决定了磋商协议的效力。endprint

一方面，尽管省级人民政府及其环境职能部门基于委托可以代表公众行使生态环境损害赔偿请求权，但是必须以不损害环境公共利益为限度，因此磋商制度除了需要在宏观层面引入公众参与原则加以监督之外，还需要在具体操作层面由“确认机关”针对“可能严重损害环境公共利益的磋商协议”加以审查。至于确认机关，不妨设定为相应级别的人大及其常务委员会，因为根据环境公共信托理论，应当由委托方即公众行使是否损害环境公共利益的最终的、全面的监督审查权，而相应级别的人大及其常务委员会正是人民的代议机关。至于什么是“可能严重损害环境公共利益的磋商协议”，一是可以从磋商所涉事项的影响力来判断，当所涉赔偿数额、公众人数、地域面积和时间长短超过某一标准时，即视为需要特别审查的重大事项；二是可以从磋商协议与磋商预期的差距来判断，当磋商协议所商定的赔偿数额低于索赔预期一定比例，完成修复的时间长于修复预期一定比例时，即视为存在需要审查的重大方面。如果重大事项或涉及事项重大方面的磋商协议未经确认程序应视为无效；如果确认机关经审查发现磋商协议严重有损于环境公共利益，亦可以宣布该磋商协议无效。

另一方面，尽管磋商具有一定的行政属性，但仍然是一种民事行为，因此磋商协议的效力等同于一般民事合同的效力，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行，然而不具有强制执行力。赔偿权利人和义务人之间就磋商协议的履行或者内容发生争议的，既可以由任一方就合同争议本身向法院提起诉讼，也可以由赔偿权利人继续就生态环境损害赔偿向法院提起诉讼，因为其赔偿请求在经历磋商这一非司法救济之后，根据司法最终解决原则仍然具有可诉性。但是，此时赔偿磋商制度节约成本、追求效益的目标将最终落空。因此，笔者建议效仿《人民调解法》第33条的规定，设立一个选择性的“司法确认”程序。如果磋商当事人希望进一步避免后续争议的发生，更加高效彻底地解决纷争，也可以在协议达成的一定期限内共同向法院申请司法确认，磋商协议被确认为有效时将获得强制执行力。

四、賠偿磋商制度的程序设计

（一）磋商启动的时机

《试点方案》仅仅指明在提起生态环境损害赔偿民事诉讼之前可以由双方当事人自愿展开磋商，但是并没有规定最早可以引入磋商的时机。一般认为，生态环境损害赔偿磋商涉及环境公共利益而区别于当事人具有完全意思自治的普通诉讼外和解或调解，作为生态环境损害赔偿诉讼的前置非必经程序，虽然是非必经程序，但仍然是附带于诉讼程序的向前延伸部分，应当在生态环境损害行为、事实、因果关系及归责都已经十分明确，生态环境损害评估已经基本完成，只是未经过诉讼庭审质证的情况下启动赔偿磋商机制，双方仅需就赔偿的具体内容、方式、期限等进行磋商。但是，出于磋商制度节约诉讼成本、追求解纷实效的初衷，笔者认为该制度的启动时机还可以上溯到两个特殊的时间节点，当然此时磋商的内容、方式和侧重点也将会有所不同。

其一，考虑将磋商机制的引入时机上溯到生态环境损害的行为、事实、因果关系及归责都已经十分明确，但是在生态环境损害评估尚未全面展开之时即引入磋商机制，由赔偿权利人与义务人合作完成评估，并在此基础上达成磋商协议。“合作评估”的具体做法可以借鉴美国的生态环境损害赔偿制度，先是1980年《综合环境应对、赔偿和责任法案》和1990年《油污染法》都在程序上作出规定，为当事人采用和解结案的方式预留了空间；再是1990年《油污染法》的1996年NR.DA规则继续鼓励采用合作模式取代以诉讼为导向的模式，要求受托人给责任方参与损害估算的机会。损害责任方和赔偿请求方往往互不信任，为了取得对自己有利的证据，将各自展开生态环境损害评估研究，其结果是：一方面，必然导致金钱、时间和人力成本的重复支出；另一方面，可能导致评估过程中某一方出于自身利益需求而干预评估以至影响研究报告的准确性和真实性。引入合作评估可以避免上述情况的发生，从而减少磋商争议，降低诉讼几率，并有利于尽快进入生态修复的实质阶段，因此将成为更具效益的选择。

其二，更为大胆的设想，是在生态环境损害行为、事实、因果关系及归责的有关证据并不十分完备时即引入磋商机制，由于涉及环境公共利益，此时双方的磋商将类似于控辩交易，磋商的内容将包括通过降格对损害责任人的赔偿请求，换取损害责任人对生态环境损害行为、事实的承认。估且将这一过程表达为“赔偿交易”，其可行性表现在以下两个方面。

一方面，在我国公法领域已经开始出现控辩交易制度的萌芽，因此“赔偿交易”虽然涉及环境公共利益，其实施并不存在绝对的制度障碍。近年来，我国刑事诉讼实践中已经出现以《刑事诉讼法》第173条第2款所赋予检察机关的“酌定不起诉”权力为依据的不起诉式的控辩交易，还有量刑减让式的控辩交易，即被称为国内控辩交易第一案的“孟广虎故意伤害案”。这表明我国虽然尚未正式建立控辩交易制度，但是已经形成较为宽松、包容的制度环境。更何况“赔偿交易”只是涉及公法因素，其本质仍然是如何认定民事违法行为的“交易”，因此应当能够被现有的法律制度所接受。

另一方面，在生态环境损害赔偿案件中绝对公平往往难以实现，而“赔偿交易”有利于寻求公平与效率的最佳平衡点，从而符合磋商制度的价值追求。生态环境损害的隐蔽性、跨域性、间接性、复杂性及不确定性等特点使得生态损害事实看似十分明确，其赔偿案件的调查取证却非常困难，要达到司法程序中胜诉所需的证据要求则更是难上加难，因此在牺牲效率的同时，绝对公正却未必可以实现。这也正是需要建立诉前磋商制度的原因所在。但是，如果磋商同样必须在生态环境损害行为、事实、因果关系及归责都充分确定的情况下展开，实际上所能节省的取证成本已经较为有限了，并且完全可能因为证据认定上的争议而仍然进入诉讼环节。如果将磋商的启动时机提前到“赔偿交易”阶段，则可以在实现效益的同时保证相对公平，从而不失为一种更优选择。 （二）磋商终止的情形 为了避免因生态环境损害赔偿磋商久拖不绝而导致丧失生态修复最佳时机的情形发生，必须明确设定磋商终止的情形。可以规定在出现下列情形之一时，磋商将自行终止。endprint

一是未能在一定期限内达成磋商协议的。赔偿磋商是诉讼外制度，所以既不能借鉴《海事诉讼特别程序法》第57条规定的海事强制令——海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施；也不能借鉴英美法系的禁止令——由法官签发令状禁止被告为一定行为，从而在赔偿磋商的进行阶段无法通过法律强制力要求损害责任人停止侵害，生态环境损害的发生仍将继续。与此同时，生态环境损害赔偿案件往往牵连甚广，又必须为磋商过程保留充分的时间，否则欲速则不达。因此，达成赔偿磋商的期限设定至关重要，可以尝试根据案件的复杂程度、危害程度和紧迫程度的低、中、高三级，分类划定为1个月、3个月和6个月，并授予某一部门可以视情况批准一定时段延期的权力。

二是磋商中有行贿受贿、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假，互联串通损害环境公共利益等违法行为发生的。如果涉及行政违法或者刑事犯罪，还应当依据行政法、刑法予以处罚。在实际的赔偿磋商过程中，磋商双方都是具体的个人，一方是公务人员，直接代表其所属的政府及其环境职能部门，间接代表公众就环境公共利益进行协商；另一方则是公民、法人或其他组织的代表就其私益进行协商。在重重代表的过程中，个人私益、行政机关公益、行政机关私益、环境公益、法人私益彼此之间都可能发生冲突，因此通过该条款设置磋商行为的底线十分必要。

三是磋商破裂，即一方或双方明确表示放弃磋商的。磋商制度以自愿为基本原则，一方或双方有权决定是否选择该程序，也有权在选择该程序后又基于种种原因而选择放弃。 （三）磋商的后评估 为防止以磋商方式规避生态环境损害赔偿责任的情况发生，还需要在双方履行磋商协议后，对生态修复的完成情况及效果进行追踪，即开展后评估。后评估是指在项目已经完成并运行一段时间后，对项目的目的、执行过程、效益、作用和影响进行系统的、客观的分析和总结的一种技术经济活动。生态环境损害赔偿磋商旨在修復生态环境，保障公众健康，因此后评估的内容既包括客观评价，即生态环境损害的修复完成状况；也包括主观评价，即社会公众、赔偿权利人及赔偿义务人对赔偿磋商协议履行效果的认同度。后评估的方式可以包括专家评估、专业机构评估和民众测评等。如果后评估结论为不合格，即磋商协议履行远远未达到生态环境损害赔偿预期目标的，赔偿权利人仍然可以就赔偿义务人未能按照磋商协议实现赔偿的部分提起诉讼，并可以视情况追究相关责任人员的法律责任。如果后评估结论为合格的，则标志着整个生态环境损害赔偿案件的顺利完结。如果后评估结论为优秀的，可对其成功经验加以总结，为今后的赔偿磋商提供借鉴。因此，磋商后评估具有补救、纠错、完结和榜样的功能，应当被设定为磋商制度的最终环节。

综上所述，生态环境损害赔偿磋商制度实施的初步框架大致可以用下图予以说明：endprint