关于“法律优先”原则运行困境及完善的研究

2017-11-25潘昆仑

小品文选刊 2017年14期

关键词：立法法行政法优先

潘昆仑

(西北政法大学陕西西安 710000)

关于“法律优先”原则运行困境及完善的研究

潘昆仑

(西北政法大学陕西西安 710000)

法律优先原则是行政法体系中合法性原则下的子原则，是依宪执政、依法治国、依法行政的重要内容。法律优先与法律保留相对，它们均旨在规范公权力，保护私权利，维护法制公信力。自法律优先原则引进我国以来，已得到充分运用与实践，发挥了不可替代的作用。但运行机制中存在诸多瑕疵，面临陷入“尴尬”的困境，亟待解决与完善，为进一步推动法制建设提供源动力。

法律优先；依法行政；运行困境

1 法律优先原则的理论基础

“法律优先”一词来至德国，源于行政法鼻祖奥托·迈耶首创。依据他的观点，法律为国家意志中法律效力最强者,“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志；法律只能以法律的形式才能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。①这是我国法律优先原则的来源，与我国法律优先原则表述不同的是域外多国法律优先原则所表述的范围比较宽泛。法律优先这一概念被我国行政法学所采用时，多数学者则将其内涵相对限制在法律与行政立法的关系上，认为法律优先的基本涵义是指法律优先于行政立法，即强调法律对于行政立法的优越地位。

2 法律优先原则制度设计上的系列困境

法律优先原则在法治国建设中担当重要角色，关乎一国法制体系的建构性，完整性与权威性。因此，需要从实践层面深入了解运行状况，探析运行问题的根源。

2.1 《立法法》关于法律冲突解决机制的规定分析，可行性较低

(1)国务院(人大)没有设置专门的解决机关。《立法法》中规定了相关规范性文件发生冲突可报请国务院决定或全国人大常委会决定，但未有相关法规范性文件予以明确指定具体受理部门且国务院(全国人大常委会)也未指定或设立某一机构受理此类问题。国务院(全国人大常委会)内部系统庞大，各部门之间纷繁复杂。单纯规定报国务院(全国人大常委会)，其操作性极低且有种申报无门的意味。极大损害了法律的权威性和法律优先原则的实际影响力。

(2)法律冲突适用选择申报机制可操作性低，法院申报机制无规定。关于法律冲突选择申报机制，相关法规范性文件一般都是概括性规定且无相关配套措施，仅具有指南性而不具有可操作性。此外，法院本身无申报机制相关规定。

(3)《立法法》没有规定公民申报权。《立法法》仅规定了公民法规审查建议权而未规定公民法律适用选择申报权。公民的法规审查建议权仅仅是法规效力层面的法律监督权，与公民的法律适用选择申报权不同，公民法律适用选择申报权一般是指公民自己的权益受到侵害的时候向上申报选择有利于维护自己合法权益的法。具有明显的私益性。

(4)《立法法》没有规定具体的处理机制。《立法法》规定了申报的主体、申报的对象、申报的内容，但未规定具体的处理机制，即以何种法定程序、何种法定方式对法律规范冲突的慎重裁决。

2.2 法院与人大的关系惟妙惟肖

法规范是以法院的司法裁判为载体得到充分实践，在实践中又是通过法官的适法选择得到落实。宪法保障人民法院独立行使审判权，法官在司法案件裁判中拥有法律自主选择权。然而在李慧娟事件中体现了法官自身权益保障的脆弱性。在体制上，各级法官的任免均有同级人大决定，受人大监督。受自身利益的驱使，法律优先原则在实践的底层还能走多远？

2.3 行政机关与地方人大和地方行政立法的关系

地方行政立法一般是结合地方的具体情况具有明确指向性的立法活动，制定的法规范性文件一般“地方化”色彩浓厚。为降低审理难度，提高审理效率，人民法院处理本区划内的案件大多先依据本区域内的法，退而在寻求上位阶的法。这与域外的法律适用恰恰相反，下位法是执行性法，是对上位法的具体化，寻求法律依据应以上位法优先，退而寻求下位法具体性规定，这样才能保证法依据的正当性。

2.4 中央法令的抽象性与地方法令的具体性

由于地域差异，地方发展水平不一。中央法令具有全面性，需统筹覆盖，因此中央法令经常以概括式、抽象式形式发布。遇到具体问题，操作性不佳。地方法令就是结合本区实际，多以具体化、详细的形式展现出来。因而，人民法院审理案件多喜好先从地方性法令中寻找依据。

上述是我国法律优先原则所面临的困境。尽管问题多发，但是总体发展趋势是前进的、上升的。我们要建设法治国家、法治社会、法治政府，就必须要解决存在的问题，这样才能全面推进司法工作规范化，深化司法改革进程，让法制事业建设取得实质进展。

3 规范和完善现行的法律优先原则

第一，修改现行的《行政诉讼法》，建构以法院为主的司法审查体制，依据法律优先原则，赋予法官法适用的灵活选择权。鉴于人大常委会对立法的监督绩效不彰，而司法审查作为权利保障的最后一道屏障，不仅是社会稳定的调节器和法制统一的维护者，而且是法律优先得以确立和维系的组织和制度保证。②因而，扩大审查范围，建立实质司法审查势在必行。

第二，法官人事独立和法官事务独立，法官只服从于法律，是坚持法律优先原则的根本保障。此外，司法系统应建立精神与物质奖励机制，在司法活动中，法官依据法律优先原则，优先使用上位法的，应予以奖励并记录在案，优先适用上位法的案件数直接与工作绩效，人事调动挂钩，调动法官的积极性。

第三，完善法制渠道监督，呼吁全国人大出台《中华人民共和国监督法》，加强和完善国家权力机关对行政立法的监督。目前的监督条款过于抽象，操作性不佳，监督制度难以发挥实际作用。

第四，建立专门的法制监督机构，设立专门的“违法”清单制度。专门机构监督法律、法规和规章的实施情况，及时向全国人大及常务委员会报告。设立专门的“违法”清单制度，将违反法律优先原则的地方列入“违法”清单，并作出相应的限制，当达到一定程度时，可取消其立法权限。