刑法如何面对家庭秩序

文/姜涛

刑法如何面对家庭秩序

文/姜涛

家国同构，家是国家的基础，是秩序的塔层，但是家国之间的界限又是清楚的，国家在家庭秩序中往往充当了“拯救者”的角色，刑法就是其中的拯救手段之一。只是，刑法在介入家庭秩序时有别于介入一般意义上的治安犯罪，有其自身特殊的法理。如果立法者不关注这种特殊性，则会带来自身的正当性危机。

虽然现今社会中家事犯罪呈现出愈来愈多、愈来愈疑难的趋势，但由于司法实践对此类案件缺乏必要的知识与训练，加之案件负荷量十分沉重，司法机关对此类案件多采取被动的方式或法条主义模式，很少正视“刑法应如何面对家庭秩序”这一重大命题，进而带来司法实践中“顾此失彼”的现象，甚至部分案件成为舆论关注的焦点。同时，面对中国家庭伦理秩序的新图像，刑法是否应该加入新的观点？这都为刑法学理论创新提供了新的契机。

刑法规制家庭秩序的多元规范建构

由于家庭内部自由形态的多元化及家庭伦理的不同表现形式，刑法介入家庭秩序的规范建构也存在着多元化格局。（1）以亲属关系作为减轻或免刑的依据。（2）以亲属关系作为加重处罚的依据。（3）以亲属关系作为免罪或减轻处罚的依据。（4）以亲属关系作为犯罪的条件。

通过对上述刑法规范的分析，不难看出刑法规制家庭秩序中的多元规则建构：一是刑法在对待家庭财产关系时，强化一种宽容的立场，原则上不作为犯罪，或免除其刑，或告诉乃论；二是对待家庭内的人身关系而言，刑法则强调一种犯罪化立场，但不同国家和地区刑法有所差异；三是对待婚姻关系而言，刑法主要强调一夫一妻制度，规定了重婚罪，部分国家还规定有通奸罪，并实行告诉乃论。就原因而言，家庭秩序千头万绪，涉及财产、人身等法益，核心乃是围绕两性平等、经济安全、儿童的照料、老人与残障人员照料等问题。家庭又是一个复杂的系统，包含着若干次原系统，如婚姻次原系统、亲子次原系统、手足次原系统等；家庭秩序包括两性婚姻关系、家庭成员平等关系、家庭成员的权利和义务、家庭经济关系、家庭生活方式、家庭教育、家庭文化、家庭道德等内容。

家庭秩序的建构在权利与义务、责任与职权之上的，并寄居在法律规定之中，广泛地涉及人身、财产、婚姻、性自主等领域。在这种秩序之下，还有家庭伦理的存在空间，这是法律在维护家庭秩序时的内在价值力量。当出现家长为了小孩成才而体罚孩子的时候，这就产生了伦理义务与法律义务之间的冲突，刑法如何看待诸如南京“虐童案”之类的体罚行为，就不单纯是一个法律义务的判断问题，而是涉及刑法与家庭伦理之间的关系。也正是这种双重的存在，导致刑法在面对家庭秩序时，往往会面临法律义务与亲情义务之间“剪不断、理还乱”的复杂纠缠，这就使刑法如何面对家庭秩序成为理论难点。

家事主义刑法观之提倡

是强调亲情义务至上，强化一种宗法主义刑法观；还是重视法律义务，强调刑以不上家门为好，坚持自由主义刑法观；抑或正确对待家庭伦理对法律义务的阻却功能，在亲情义务与法律义务之间，强化一种家事主义刑法观？这一问题的回答，是正确对待“刑法如何看待家庭秩序”的理论前提。

（一）亲情义务与宗法主义刑法观

修身齐家，这是古代法律对家庭秩序的期待。家庭有亲、有别、有序，这就是古代齐家之道。齐家之道在于三伦的三方当事人各自先修其身，也就是各自实践其责任，履行其义务——所谓父慈、子孝、夫和、妻柔、兄爱、弟敬。中国家庭的一个突出的特点，就是形成了一套在家长统治下的父慈子孝、兄友弟恭和父权统治下的夫妻恩爱的家庭生活秩序，它笼罩在一层温情脉脉的面纱之中，决不呈现其血腥和残酷。

中国是在没有完全剪断原始的宗法血缘的脐带的前提下进入文明社会的，或者说是在以往的宗法血缘结构没有得到完全解体的情况下进入文明社会的。尽管中国社会结构发生过种种变迁，然而，由血缘纽带维系着的宗法制度及其遗存和变种长期保留着，并给予社会生活以深刻的影响。家庭作为以婚姻、血缘或收养而产生的亲属间的关系为基础的一种生活组织，虽然在法律的调整之下，但也离不开伦理道德。由此决定，中国法律发展需要在西方法律文化、传统法律文化中融通与创新，这是一个渐进的、改良式的发展过程。在这一过程中，家庭伦理可以被视为自然法的范畴，其所包含的情理对刑法制定和适用具有一定的约束力。

（二）法律义务与自由主义刑法观

在自由主义刑法观看来，刑法以法益保护为重任，以行为不法或结果不法为衡量法益重要与否的标准，具有普遍的约束力。同时，近代刑法无不以抽象的、平等的人为规制对象，强调法律面前人人平等，刑法并不因亲属身份而有所差异。正因如此，有学者立足于自由主义主张刑法并不需要关注家庭伦理问题，把个人仅视为社会意义上的个体，主张刑法无须对家庭内部成员之间的犯罪规定特别处置措施，并认为这是刑法平等保护的应有之义。

有种观点认为，无论是一般伤害还是家庭暴力导致的伤害，在犯罪本质上并无差别，法院在保护的法益上也不应该有所区别，没有理由因为被害人与加害人之间属于家庭关系而有所区别对待。笔者认为，这是一种自由主义的刑法立场，完全抛弃家庭伦理对刑法意义上的定罪与量刑的制约作用，并不可取。

（三）在法律义务与亲情义务之间：家事主义刑法观之提倡

1.伦理与法律互为纠缠：家事主义刑法观的理论前提

在中国法治现代化过程中，中国传统法律文化中的宗法血缘、伦理纲常、风俗习惯并没有烟消云散，作为法律一端的合法性与作为情理一端的合理性，往往在民众之间都有一定的市场，从而造成法官在处理案件时情、理、法之间的痛苦抉择。

传统中国具有浓厚的“德主刑辅”传统，当代中国显然不能等同于古代社会，应该走向“法主德辅”，即以契约理念为基础的法律秩序引领新型家庭秩序的重构，以家庭伦理避免刚性的法律带来的亲情义务冷漠化、人伦丧失、人性磨灭等现象，以免走向家庭秩序的反面。

在这个“新旧杂陈”的时代里，道德与法律的关系始终互为纠缠，互为关涉，当法律义务与亲情义务冲突之时，这成为刑法适用的两难困境，法院硬性判决往往很难案结事了，往往会产生合法却未必合情合理的尴尬。

2.在传统与现代之间：当下中国家庭伦理的基本图像

传统与现代是思考家庭伦理图像变迁的两个视角，当代中国家庭图像正在经历一个由传统到现代的变迁过程，也是一个家庭功能衰落的重大转折过程。当代家庭属于典型的夫妇式家庭，家庭成员所在的单位、社区和网络等取代传统家庭的大部分功能。当代家庭功能在逐步走向衰败。

传统的家庭图像是一个包含所有亲属在内的大家庭，彼此之间在生育、结婚、丧事等重大事件中的互助共济；而当今的家庭图像是夫妻式的核心家庭，以代际关系为主轴的家庭关系转变为以夫妻关系为中心。虽然传统的亲属关系仍在持续，但是主要以父母子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女的关系网络而展开。

刑法必须在亲情义务与法律义务之间寻求一个平衡点，把亲情义务作为一个衡量定罪与量刑的标准，这就需要强化一种家事主义刑法观。

家事主义刑法之罪刑规范建构

刑法在介入家庭秩序时，不仅要立足于家庭成员之间的基本分层，强化对弱者的特别保护和限制强者的自由，而且需要改变以往家庭成员对父权、夫权的依附，强调家庭成员个人在法律意义上的同等评价，这就带来刑法在家庭秩序中的不同“面孔”。

（一）家事主义刑法之罪刑规范的特殊性

刑法规范属于国家颁布的强制性规范，在面对社会生活时，可能会面对国家与社会的冲突。比如，就父母教育子女来说，国家法会认为这种一种侵犯人格、人身权益的行为；但社会层面的一般民众会认为，这是家事，国家法不应该干预。

如前所述，传统中国社会是重人治、德治的社会，它的一个重要特点是伦理和法理不分。尽管当代的家庭伦理已不同于封建时代的“卑幼对尊长的义务”，但是家庭伦理作为一种社会道德的存在，仍是社会秩序中不可剥离的重要组成部分。如果我们不关注这些，则会导致“判决易下，亲情关系难愈”的消极后果。

伦理规范与法律规范的直接目的不同，伦理与法律在实现自身功能的过程中不可避免地会产生冲突。父母具有教育子女向善的亲情义务，可能会动用家长权，而法律为保护家庭成员的平等权或健康权等，禁止父母对未成年子女施加暴力。如果父母以暴力方式教育子女，则会形成亲情义务和法律义务之间的冲突，为了化解这一冲突，中国古代的立法者较为成功地实现了亲情义务法律化，使得法律长期受到伦理道德的约束，从制度到观念都未能迸入独立发展的阶段。

随着信息时代的到来以及近年来民众参与意识的提高，在一些涉及道德困境的案件，或者说是情理、伦理与法律冲突的案件中，由于它们不具有“逻辑上之必然”的特性，而是属于“可争辩的”问题领域，这又使法律与道德之间那种“剪不断，理还乱，是离愁”的困惑乃至焦灼变得更为复杂。立法者的眼光必须要努力穿行、往复于法律话语系统和道德话语系统之间，必须要多次往返于情—理—法之间，为法律并影响司法运作的“常识、常理、常情”等道德话语系统交融于开启一个公共的制度性空间，从而为法律话语系统和道德话语系统之间的有效沟通、对话营造一个“理想的交谈情境”，并正确评估这种道德系统是维护还是否定，进而对民众的社会正义情感作出回应或引导，而不是不理不睬或一味迁就。

首先，家庭伦理对罪刑关系配置具有强力制约。在当代，社会个体既是家庭成员而承担伦理义务，又是国家公民而承担法律义务，这种一身二任的角色往往带来法律意义上的亲情义务与法律义务之间的冲突。其中，重视人际关系恢复，强调“刑法不上家门”，就意味着当法律义务在面对家庭伦理时，家庭伦理可以成为刑法不介入家庭秩序的理由，除非，行为人违背法律义务给家庭成员带来严重的人身法益侵害，或者以未成年人为犯罪对象。

其次，家事犯罪具有与一般治安犯罪不同的特点。相较于一般刑事事件，家庭内部的犯罪事件具有其特殊性，诸如当事人结构的亲密性、当事人就相关事实保持隐密的需求、法律状态的流动性、迅速与慎重的需求。

最后，刑法规制家庭犯罪应更加重视修复正义。在惩罚犯罪与保障人权之外，恢复正义应成为刑法追求的目标，这是修复式司法的应有之义。人际关系恢复对刑法介入家庭秩序具有重要意义，这是被害人介入犯罪认定的重要体现。

（二）家事主义刑法规范的区别对待

1.财产犯罪：强调“刑不入家门”原则

亲属间的财产犯罪在不法和有责程度上减弱，从政策上也不具有处罚的意义，以刑罚方式处理的结果往往是家庭内部的失和。就此而言，对于亲属间的侵犯财产的行为，原则上不作为犯罪，把家庭秩序作为一个超越违法判断的因素。立足于家庭秩序的考虑而对行为人免除处罚或减轻处罚，也会给被告人贴上犯罪标签，带来就业、入伍等一系列问题，反而对恢复家庭关系不利。有鉴于此，我们可以考虑将“有所分别”定位为：如果行为人能够积极退赔并赔礼道歉的，不应当作为犯罪追究刑事责任。如果行为拒绝退赔，则追究刑事责任，并免除处罚或减轻处罚。

2.人身犯罪：强化多元刑法规范建构

对于家庭成员之间所发生的侵犯人身权利犯罪，应强化一种多元的刑法规范建构。

首先，对于人身犯罪而言，弱化“刑不入家门”的立场，应该追究行为人的刑事责任，但需要重视刑罚的谦抑性。

其次，需要重视“重强、轻弱”在侵犯人身犯罪中的运用。家庭内部结构比较复杂，成员有强弱之别。比如，家庭内部的老人和小孩，夫妻关系中的妻子，如果把人视为原子化的个人，并剥离其与家庭之间的关系，则这些主体属于社会弱者。如果针对这些主体实施犯罪，则需要刑法倾斜保护，需要强化一种“重强、轻弱”的罪刑规范，对强者的自由给予更多限制，给弱者的自由给予更多保护。

再次，对于未成年人的保护确立一种国家亲权理念，强化对未成年人家庭成员平等权的保障。当家庭亲权成为未成年人合法权益保障的危险来源时，国家亲权需要介入，以干涉家庭亲权的不当运用。

最后，家庭成员平等权与被害人归责事由的确立。由家庭内部的家庭暴力事件所引发的故意杀人，这是家庭成员个体的行为导致家庭关系失衡的结果：一方面，这种家庭成员之间的严重施暴行为，已经使被施暴的女性丧失了家庭的温暖与尊重；另一方面，受传统家庭观念的影响，尤其是农村里“嫁出去的姑娘，泼出去的水”观念的影响，被害女性一般不敢选择离婚或离家出走，面对这种家庭的支离破碎，最终走向反抗家庭暴力的道路。正是这种家庭失衡助长与强化了被害人的违法意识，但这种行为的背后更多的是同情，因此，并不具有归责意义上的期待可能性。而归责价值的降低，主要体现为被害人自陷风险，在原本没有风险的情况下，被害人通过自己的行为创设了风险，并将自身法益置于风险之中，这便是被害人自陷风险行为。

（三）刑法不得处罚单纯违反道德规范的行为

在全部法律手段中，刑法甚至只是应当予以考虑的最后保护手段。基于刑法手段最后性原则，刑法不可以把单纯违反道德的行为纳入犯罪圈。刑法作为保护法益的最后手段，如果其他手段能达到道德调整的目的，刑法也就没有适用的余地。

在这种规范建构的法理中，基本上可以承认的是，法律对亲情的保护，随着亲属关系的疏远，与其相应的亲情义务也渐次淡化，逐渐让位于具有一般社会意义的法律义务。当然，这乃是刑法在未来要面对的问题。

结论

当代刑法规制家庭秩序的难题在于，如何在法律义务与亲情义务的冲突中寻求一个制度的平衡点。对家庭完整性的期待，仍然是刑法看待家庭秩序时一个重要影响因素，并且经常被置于禁止不法伤害等禁止性规范的价值判断之上，使得司法实践并没有正确对待被害人的人身权益保护问题，反而给家庭秩序带来更进一步的伤害，成为一种有害的补锅式的惩罚。就此而言，家事主义刑法观值得期待，对于家庭内部的财产性犯罪，乃要强调刑法的谦抑性，把刑法作为一种不得已的手段，并赋予被害人以自我决定权；对于家庭内部的人身性犯罪，则需要强调刑法介入的必要性，并强化一种“重强、轻弱”的罪刑规范。

（作者系南京师范大学法学院教授；摘自《政法论坛》2017年第3期）