象征性立法对刑法功能的损害

文/刘艳红

象征性立法对刑法功能的损害

文/刘艳红

随着风险概念对刑法的不断冲击，刑法领域中的危险/风险概念不断扩张，造成刑事立法日益凸显象征性的特征。回望20年来中国刑事立法，从1997年现行刑法的施行到9个刑法修正案的颁布，可以说，中国刑法在尚未完成自由刑法所赋予的法治国自由与人权保障任务的情况下，即已匆匆转换角色步入安全刑法与预防刑法的新境地。

象征性立法：现代风险社会刑法的应对趋势

“象征性立法（symbolishche Gesetzgebung）”概念可追溯到20世纪80年代德国及瑞士学者关于立法理论的分析。德国学者克雷姆斯（Krems）指出，如果立法只是为了作一份“规范申明（Deklaration der Normen），其规范的目的只是国家期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，实质上并不想影响任何个人的行为取向”，那么这样的立法就是“象征立法（symbolishche Gesetzgebung）”。可见，象征立法传递的是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好，而并不发挥“实质的规制效果”；在此，法只是形式意义的存在，而立法者只是“为了单纯满足社会期待，通过不断修改刑法宣示国家已经着手采取相对应的行动来抗制风险，并逐步将公众所认为的风险纳入象征性立法的法规范体系之中”。风险社会中的风险具有不确定性，这决定了象征性立法都是建立在“此种立法或许可以消除或者抗制可能发生的风险”这一逻辑基础之上的，因此，象征性立法重视的是对犯罪的积极预防，通过刑事立法拦截风险以防范未然；是事先预防，而不是针对法益侵害行为造成的危害后果进行惩罚。可见，象征性立法最大的特点是，立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪。象征性立法之所以是象征性的，是因为此种立法不追求刑罚规范的实际效果，而更多地只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场。

如德国扩大修改《德国刑法典》第130条煽动罪，规定对纳粹整体的国际刑法上的罪行公开地或者在集会上予以赞同、否认或者粉饰的，构成煽动罪，这被认为是象征性立法的典型例子。对于立法者而言，某项立法的颁布重要的不是实际有效地控制某种犯罪，而只是出于政治或政策层面的考虑，对国民所关切的某个领域的安全问题作出必要的应急反应。它们体现的是立法者对国民渴望安全心态的安抚，以及通过快速反应体现出国家与民众同在的姿态，这种姿态会在短时间内迅速取得国民认同的心理效果，并为国民营造出安全感。一直以来，日本刑法只以处罚法益侵害行为为基本原则，“但是，近年来刑事立法的一个特征是，将国民存在不安的行为，广泛地作为刑罚处罚的对象，存在给予国民安心感的倾向”，从而也开始向象征性立法的方向发展。2013年12月13日通过的《特定秘密保护法》即为适例。

象征性立法对国民精神创伤的安抚性功效，在功利主义社会之中日益被立法者与民众双方喜好，由此也进一步加剧了象征性立法的活跃。每当社会中产生风险，立法者即快速动用立法资源，跟进风险、推动立法、制造新罪名，从而立法者的惩恶扬善情绪得以表达，捍卫国民安全之态度得以传递；通过这样的立法，国民获得的印象是“采取一些今天能满足公民控制需要的措施就是进行了控制，而不是只有控制的结果才是最重要的”，这种状况导致“把刑法和警察法进行的犯罪控制作为纯粹的安慰剂来接受，完全不取决于控制的有效性”。通过立法，国家和民众似乎在此寻找到了实现安全感的共同途径。

象征性立法之所以被频繁使用，原因在于风险社会中公众对于风险的心理态度。由于风险的不确定和难以预测，尤其是诸如恐怖犯罪这样杀伤力大、计划隐秘、行动迅速的风险，更会令人们生活在一种不安全与不确定感之中，从而产生一种极大的恐慌心理。这种恐慌被美国学者戴维·丹尼（David Denny）称之为“道德恐慌”，这种恐慌“经由媒体不断传播，造成一些明显不相当或夸大的社会反应，因而形成为一种全社会性的不安全感下的道德恐慌，它包含疑虑、敌意、舆论、不对称与反复无常”。作为回应民众不安全的恐慌和不安，象征性立法起到了公众情绪安抚作用、国家风险控制的表态作用，由此象征性立法似乎寻找到了立法的正当性。

象征性立法：20年来中国刑事立法之趋势

象征性立法是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题或者价值偏好的情绪化表达，并无实证成效；这种立法以犯罪化为主，而不服务于法益保护并“招致保护法益的稀薄化”；它以预防犯罪为倾向，是“风险预防在法律上的制度化”，是风险预防措施的立法构建。对照分析，我国9个刑法修正案中这种象征性立法内容也有所体现。

象征性立法之一：恐怖犯罪。我国恐怖犯罪立法从一开始就建立于回应国际国内恐怖犯罪打击需求的基础之上，同时也是对国内外反恐呼声高涨的回应；它们向国际社会表达了中国政府坚定的反恐立场和态度，对于国内民众则有效传达了我国政府反恐的信心和决心。而这正是象征性刑事立法的最大特点，即“尽管一方面无法期待立法能够有效地解决犯罪问题，另一方面甚至也无法通过刑罚的威吓、再社会化等实现抑制犯罪的目的，但是立法者真诚地接受国内外急迫要求解决问题的压力，只不过是一种为了表明立法者要迅速而且果断地应对该种犯罪问题的姿态的刑事立法而已”。在当下极为复杂的国内外恐怖犯罪态势下，象征性立法也许是不得已而为之，同时它对于凝聚人心、聚力反恐无疑有正面促进作用；至少，它们可以起到类似于“安定”药的作用，让民众的心理创伤得以安抚、不安感得到缓解。

恐怖犯罪具有准战争的性质。它们多采用武装袭击或者自杀式爆炸袭击，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而极难抓获，对之绳之以法的概率很低。这决定了各国打击恐怖犯罪刑事立法的效果也非常有限。自20世纪六七十年代开始，联合国即针对恐怖主义犯罪的滋生和蔓延制定有关惩治恐怖犯罪的国际公约，至今为止可谓不计其数。但是，伴随着几十年国际社会反恐立法的是频发甚至是愈演愈烈的恐怖犯罪袭击。这从另一个角度表明了刑事法治手段反恐可能难以达到预期的实质效果。

象征性立法之二：网络犯罪。一方面，网络犯罪实际上是恐怖犯罪的外围罪名，即除了刑法典含有“恐怖”二字罪名之外的恐怖犯罪相关罪名；另一方面，我国网络犯罪立法如同前述恐怖犯罪立法一样，是刑法“适应犯罪形势变化及其应对的需要，加强对恐怖主义、极端主义犯罪和网络犯罪的惩治”的结果。为了配合打击恐怖犯罪，作为恐怖犯罪网络化之下的网络犯罪刑事治理，选择了如同恐怖犯罪一样的立法路径，降低入罪门槛，扩大处罚范围，加强对（网络空间）安全的治理。因此，我国的网络犯罪立法和恐怖犯罪立法一样，是“立法回应社会关切”之体现，通过加大网络犯罪的处罚力度与扩大处罚范围，传递给民众政府维护信息网络安全、确保社会安全的姿态。

同样地，网络犯罪立法欠缺实质效果。不同于网络犯罪立法的异常活跃，我国司法实务中网络犯罪罪名适用情况并不乐观。从1997年至今，我国网络犯罪罪名适用率极低。在立法层面上，象征性立法重视的是对犯罪的积极预防。从此角度，网络犯罪立法向社会民众起到了宣示作用，通过明确的法规范的讯息传达，以期达到预防犯罪的效果。在司法层面，“司法机关依法判决，向国民传达刑法法规的有效性，以儆效尤。传达犯罪会被惩罚与有人犯罪真的受到惩罚的讯息，使有意犯罪但害怕被惩罚的潜在犯罪人，产生心理强制的作用而不为犯罪行为”。

象征性立法之三：环境犯罪。首先，环境犯罪刑事立法都是立法者在面对日益严重的环境污染之下，以立法手段抗制生态风险的姿态之体现，但对于环境犯罪的治理却难以发挥实效。在生态风险面前，我国环境犯罪刑事立法还停留在“应急性”层面，立法者急于通过刑法手段抗制生态风险的情绪表露无疑，治理生态风险的姿态明确。然而，象征性立法对于生态风险的治理效果欠缺。由于生态环境是一种没有任何自我意识的客观存在，从被害者角度分析极易遭受侵害，而且，此类侵害行为在发生之前又不易为外界所察觉，等到结果发生之后污染环境事实又已造成，且危害难以短时间消除。这也是为什么刑事立法对环境犯罪的规制越来越严，而现实生活中严重的环境污染却未有减少的原因之一。当下国人所处的环境似乎也证明了环境犯罪立法的实效乏力。

其次，环境犯罪刑事立法使得法益概念更加稀薄，这正是象征性立法的特质。立法与司法解释的修改，意味着我国刑法治理环境污染最重要的罪名——污染环境罪，从结果犯变成了彻底的抽象危险犯。事实上，工业社会的破坏力导致全球气候变暖、石油资源的破坏性开发、海洋资源受到污染等一系列全球性的环境污染，如果人类不停止破坏性开采，并反思工业社会对利益的无限制索求，未来世界的各种巨大环境风险更是难以预期；仅仅在“刑法典里面将污染环境的行为进行犯罪化是很简单的事情，但是更深层次的问题是，如果想要构建一个公平合理的解决环境污染问题的刑法方案，可能是相当困难的”。抗制生态风险，最为有效的手段应该是朝着理性行政的方向发展，制定有效的行业、企业、产业生产标准体系，从源头而非从末端抓起。在这一点上，充分运用行政机制的“英国模式”可能值得我国借鉴。

象征性立法对刑法功能的损害

其一，象征性刑事立法服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能。象征性立法服务于国家的政治安全目标，而不是具体的法益，从而使得法益概念丧失了其本该具有的“告诉立法者合法刑罚处罚的界限”，即合理限定刑法处罚范围的作用。

象征性立法使得法益抽象化。象征性立法所保护的法益出于危险防范，保护的都是弥散性或集体性法益，如恐怖犯罪立法保护的社会安全、网络犯罪立法保护的网络安全、环境犯罪立法保护的生态环境等。这些法益因其保护的是普遍性的社会利益，故又称为超个人法益，或者说普遍法益。弥散性法益的特点是，它具有高度的广泛性、扩散性和蔓延性。如此一来，法益不再以某种具体客体的存在为前提，只要有抽象的客体如“安全”存在就可以动用刑法；为了保障社会的安全，刑法不再是在发生了法益侵害的危险或者威胁的情况下才介入，只要有抽象的危害公共安全的危险存在就可以介入，有时甚至连这种危险都不必存在，只要有某种行为，就可以推定侵犯了抽象的安全法益。与此相适应，刑法中出现了越来越多的抽象危险犯，实害犯渐渐退居其后。面对大量的不需要判断结果的抽象危险犯，刑法的可罚性界限前移，自由刑法以结果或实害为前提的惩罚机制以及行为与结果之间的因果联系性，在有效捍卫社会安全防卫风险面前都不再重要，法益保护由此日益早期化和前置化。其结果就是，“法益保护原则”也就不复存在并不再使用，而直接用“政策上是否该罚”来决定之，这样做的后果可想而知。

其二，象征性刑事立法因谦抑不足而损害了法的人权保障功能。现代刑法的象征性立法严重削弱了刑法的自由与人权保障功能。刑法的价值应该受宪法的约束，或者说刑法的价值应该与宪法一致。宪法的价值是保障公民基本权利，刑法的价值自然也应如此，人权保障是任何时候都不可动摇的重要功能。在古典刑法时代，以社会契约论与三权分立理论为基础建立起来的自由刑法，对于当今各类刑事立法与刑法理论的构建仍具坐标性的引领作用。刑法与其他法之间的关系应该是“被动式”的，在站位问题上，属于最后序列。因此，刑法的价值在以往是人权保障，在当今所谓的风险社会，仍然是人权和自由。犯罪化、入罪早期化、法益抽象化、重罚化等特征，均表明象征性立法没有遵守刑法的谦抑原则，从而损害了刑法的人权保障功能。风险全球化促进各国反思全球化的风险是否一定可以用全球化的法律手段来治理，即便答案是肯定的，也应该认识到的是，全球化的法律是不存在的，其背后起作用的仍然是一国的意识形态。当今世界各国压缩国内公民的自由空间，迎合风险社会的风险治理理论，大量进行象征性刑事立法，也许得不偿失。

其三，象征性刑事立法因执行不足而损害了刑法的实用主义功能。法律的价值在于实用性与实效性。立法的实用性与法的适用紧密相连，立法的实效性与法的效益或者效果紧密相关。

一方面，象征性立法欠缺实用性。我国象征性刑事立法所产生的新罪名，在司法实务中适用率非常之低，这使刑事立法成为徒具形式的象征，远离了法律的实用性。被寄予厚望的刑事法安全体系在维护社会安全之中作用并不明显。如果法律的实施持续保持低适用率，比如《刑法修正案（九）》新增的系列恐怖犯罪新罪名在未来几年里如果仍如目前一样未能适用，那么，刑法作为最实用的法其实用性价值无疑会饱受质疑。“法律不能被执行，即等于没有法律。”当立法无法落到实处，则象征性立法只剩下了空空如也的文字，这对法律的权威性无疑是一种折损。

另一方面，象征性立法欠缺实效性。如果欠缺这样的实效，象征性立法的正当性是存在问题的。象征性立法给立法者带来了精神利益。通过“安抚”与“被安抚”，象征性立法快速营造了国民的安全感，立法者与国民皆大欢喜。但是，如果立法无法使立法者获得真正的物质性利益，比如确如立法者所期待的那样减少或者防范了社会风险的发生，那么，立法的实效性将受到怀疑。而且，这样的精神利益也只是一种精神麻痹而已，它会使立法者在追求象征性立法的道路上愈行愈远，从而使得立法越来越脱离社会实效。这种麻痹也可能使国家和政府因沉浸于其中而疏于寻找理性而有效的风险抗制途径从而坐失良机。动用国家最宝贵成本即最高昂的刑事立法资源，不应该只满足于精神利益的获得，而应该追求刑法在风险抗制中的物质利益；如果物质利益无法企及，则须反思此种立法的有效性，并努力寻找风险抗制的合理手段。

当今社会中的风险，或是大国政治、异教徒政治所致，例如恐怖主义、核危机等，或是工业社会经济过度发展所致，比如环境安全、食品安全等。对这些风险，不妨将它们还原为或政治或军事或经济问题。企图通过刑法这一法治手段化解或抗制风险，只能是一厢情愿的主观愿望。对于政治、军事与经济领域的问题，动用法律手段尤其是法律的最后一道屏障——刑法手段解决——无异于望梅止渴和小材大用，它将政治军事问题降低为法律问题，将经济问题混谈为法律问题，最终导致象征性立法难以产生实效。

结语

安全、稳定和繁荣，是国家政治的核心价值；自由与人权保障，是刑事法治的核心价值。日益增多的象征性刑事立法提醒人们，刑法的价值不应等同于国家政治的价值。刑事立法与司法，都应防范国家过度追求安全稳定与社会保护，防止国家频频发动刑罚权以限制公民的权利与自由。象征性刑事立法是一种人类对于恶害“古老、原始、直觉式的反应，虽快速但是系情绪化的”，同时可能也是非理性的；在人类社会当今所面临的前所未有巨大风险面前，人类必须寻求更为有效和理性的风险抗制手段。

（作者系东南大学法学院教授；摘自《政治与法律》2017年第3期；原题为《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》）