反垄断法研究进路的转型

文/金善明

反垄断法研究进路的转型

文/金善明

反垄断法研究随着我国经济体制改革的深化而交织着各式价值追求在不断地行进着，对我国反垄断法制度构建和规范适用亦或多或少地提供了不同程度的知识支持和理论支撑。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）颁布后，反垄断法研究仍墨守于过往的研究进路对垄断行为规制作立法中心主义型的研究，片面强调对规制制度的建构而忽视了文本规范的适用，偏好于文本制度层面的比较与移植而忽略了垄断规制的本土问题和规范分析，从而渐渐偏离或脱离垄断规制的现实需求。因此，有必要对我国反垄断法研究进路进行理性反思，积极推进其转型，以促进《反垄断法》规范的优化完善和合理适用。

中国反垄断法研究的演化进路

反垄断法在中国经历了从无到有、从立法到实施的生成与成长历程，这离不开反垄断法研究的知识供给和理论支撑。但研究进路在《反垄断法》颁布前和后呈现出一定的差异：颁布前，相应的研究主要致力于文本规范的构建，具有浓厚的立法中心主义倾向；颁布后，研究的重心则转移至规范的适用，理应更多地关注执法者的裁判过程与方法。

（一）《反垄断法》颁布前的研究

经济生活对反垄断法的需求与市场的成熟程度正比。由于中国经济体制改革推进的程度和经济发展水平不同，不同时期的研究所提供的知识供给和对策建议亦有所差异：

1. 1993年前，我国反垄断法研究尚处于萌芽状态，呈零星之势。1978年前，竞争在我国经济生活中几乎处于灭绝的边缘，甚至是个敏感话题。随着改革开放的推进，经济体制改革在曲折中前进并于1993年将市场经济体制写入宪法，确立了我国经济体制建设目标。在此期间，反垄断法对于中国各界来说都是个陌生的事物，更遑论其研究了。因此，这一时期并不存在独立的反垄断法研究，主要侧重于诸如竞争、不正当竞争和垄断等概念性介绍，笼统地强调市场竞争法律调整的重要性，并试图通过翻译域外相关竞争法论文以汲取制度经验和知识积累。

2. 1993年至2000年间，反垄断法研究的独立性日显，但仍处于潜伏期，未成规模效应。市场经济体制的确立，虽激发了我国经济法研究，但并未对反垄断法研究产生显著效应。反垄断法的相关论题仅被内嵌于经济法之中并作为其重要组成部分而得以提及，主要集中在反垄断立法之目标追求、框架设计、功能定性、调整范畴等基础性问题，还涉及企业合并、公用企业垄断、适用除外、域外适用等制度性问题。但由于反垄断法理论不足、制度缺位、实践近乎空白等客观因素的存在，我国反垄断法研究面临着研究素材供给不足之现实，因而比较分析法成为反垄断法研究中常见工具。

3. 2001年至2007年间，反垄断法研究逐渐成为显学，朝着专业化分工方向发展。随着市场化改革的深化，通过法治培育和改善市场竞争，成为经济治理的首要环节，反垄断立法被推上国家经济生活的风口之上。此时的研究主要着力于满足反垄断立法及其规范构建之需，相应地，研究论题亦较为宽泛：从宏观层面来说，囊括了立法框架、价值重构、实施机制、知识产权规制等方面内容；从立法规范设计层面来说，不仅就垄断协议、滥用市场支配地位和企业合并等反垄断法传统三大行为制度展开比较分析，还就中国体制转型中行政垄断规制及其规范构造予以创造性的关注。彼时，由于制度缺位和实践不足而使得比较分析方法备受学者青睐。

（二）《反垄断法》颁布后的研究

《反垄断法》文本的出台意味着，我国反垄断法研究应转向更为具体的规范适用领域。

1. 2008年至2013年间，反垄断法研究日渐趋热、广受关注，研究样态呈两分化之势，即普及性的条文解读或教科书相继涌现与制度性的专业化研究不断增多并存。但反垄断法研究的论证思路和逻辑却出现趋同，即“问题提出—中国相关制度现状—域外经验或规范做法—相应的启发或对策建议”；或者是，论题分析的框架基于自身的逻辑偏好和知识储备而构建相应的问题论证体系，并以域外相关制度材料或判例内容为支撑。事实上，此时的研究仍停留在《反垄断法》文本中的问题推测和假想这一层面，试图以比较研究方法通过借鉴域外文本规范和实践素材为中国文本中的问题寻找答案，而至于中国反垄断实践有或者将会有什么问题和挑战，还没有获得真切关注。

2. 2013年以来，反垄断法研究逐渐进入“新常态”，论题的选择与论证日渐转向行为规制研究本身。随着反垄断法实施的深化，就规范适用所可能遇到的挑战或挚肘之处提出问题并进行理论假设，通过比较分析予以论证，成为反垄断法研究的基本进路。反垄断法研究也呈现出更多契合实践需求的观点：一方面，强调推进我国反垄断制度变革的必要性和可操作性；另一方面，主张优化中国反垄断法分析模式。这是对中国反垄断法实施以来的总体情况进行系统研究和反思的体现，但问题的解决方案仍充满异域色彩，并未从社会之本触及中国问题解决之道，因而最终效果仍待检验。

中国反垄断法研究进路的理性反思

中国市场经济建设需要制定适合国情的反垄断法，域外制度与理论研究便成为其重要的知识供给和制度参考，也多少暗含着我国反垄断立法与执法中理论演化的逻辑。同时，为了更有效地发挥《反垄断法》应有功效，对其进行理性反思和制度评估，也是深化反垄断法研究的使命之所在。

（一）演化进路的内在逻辑

1. 文本颁布前规范构造研究的努力

《反垄断法》颁布前的研究主要是为了满足反垄断立法的需求，回应垄断规制的规范诉求、应对相应的理论挑战：

（1）为什么要制定反垄断法，即反垄断立法必要性之论证，为中国反垄断法的制定和存在寻求正当性和合理性。由于反垄断立法背后隐含着对经济体制改革的要求，反垄断法研究应从两个方面提供相应的支撑：一是超脱于反垄断法制度构建之论证而强调体制改革之必然性和紧迫性，体制改革的核心在于发挥市场配置资源的基础性（现已升级为“决定性”）作用，其关键设施便是竞争；另一则是着力于反垄断法自身规范功能之探究，以揭示其保护市场竞争之天然使命。这为反垄断立法及相应的研究营造专业的话语体系和良好的政策环境。

（2）制定什么样的反垄断法，即试图从理论层面上厘清中国需要什么样的反垄断法，以确保其未来文本规范之可行性和可操作性。由于内生于市场经济体制的反垄断立法在中国不仅面临着规范缺位、研究不足等挑战，而且反垄断法所保护的对象即竞争亦并不充分、若隐若现。中国反垄断立法不仅要规制所谓的垄断，更要兼具培育和促进市场竞争之效。因此，在反垄断立法研究中，通过域外场景借用而模拟或设想中国遭遇垄断之可能及其形态，并依此导入和创设相应的规范体系，是其中一类进路；另一进路则是所谓立足国情，针对体制转型中的“行政垄断”进行特色立法，其主要关切是行政垄断是否应由反垄断法规制。

（3）如何制定反垄断法，即将应然中的反垄断法在借鉴域外反垄断理论和制度经验的基础上转化为实然意义上的文本规范，以型塑体制、规范行为并保护竞争。由于市场机制发育不充分、反垄断实践的缺位，比较分析法成为我国反垄断立法研究中不可或缺的工具选择。尽管比较分析法在我国反垄断立法中确实发挥了积极作用，但实践中也出现“比较法研究多于本土资源的挖掘”现象。

2. 文本颁布后规范适用研究的尝试

《反垄断法》颁布后，研究进路应由立法导向型的研究思维和方式转向规范适用导向型的研究思维和方式，旨在解决如何合理适用反垄断法规范并确保其与时俱进的问题。

一方面，试图以比较分析方法寻求文本规范的“合理”解释。《反垄断法》颁布后，其本身固有的诸如不确定性、模糊性等属性，以及文本简约等特性，不仅给反垄断实践带来巨大挑战，也为反垄断法研究预留了诸多空间和窗口。因此，因文本规范过于抽象而无法有效规制垄断的短板问题成为研究的论题，不仅是我国反垄断规制的制度需求，也是《反垄断法》文本属性所导致的无奈之举。彼时的研究凸显了一定的回应性和及时性，但“研究成果”颇具同质化倾向。

另一方面，仍延续着文本前立法主义的研究思维对文本规范作批判式建构主义研究。《反垄断法》颁布后，其研究进路应随之转型，更多地关注规范适用中与文本解释相关的论题，但事实并未如此。研究进路依旧停留在体系前的上游研究思维之中，以立法主导型的思维和方法应对和试图解决规范适用中的问题和挑战，不可否认在规范建构方面确实具有积极效用，但在规范业已确立的情形下动辄以域外经验代替中国文本、以预设场景取代本土实际，着实不可取。

（二）研究体系的逻辑检讨

当制度运行环境发生变化，反垄断法研究亦应作相应的改进，以为制度的有效实施和修改完善提供良好的理论基础和对策建议。

1. 问题预设的合规律性，值得商榷。反垄断法是国家塑造和维护市场竞争的外部规则，唯有与一国市场固有的内部规则相契合，方能有效地规制垄断、维护竞争。对《反垄断法》来说，其天然职责在于确保经济体制转型和全面深化改革中市场竞争的可获得性和可持续性。然而，既有的研究偏好或习惯于通过比较分析域外理论构想与制度经验而获得移植式的结论或启发，认为中国反垄断法的目标追求和价值预期是消费者利益。其结果往往偏离了反垄断的初衷，因而相应的研究不仅显得无效，更是毫无意义。

2. 研究方法的妥恰性，值得商榷。在本土实践缺位、理论研究不足的情形下，比较分析方法成为我国反垄断法研究的主要工具，旨在通过场景借用而由立法者甚至后来的执法者假想和预设我国市场运行中垄断行为表现及与之相应的规制路径，并依此创设或细化制度规范。随着规范体系的完善和规范适用的深入，研究进路理应作出相应的调整，对中国问题理应依据中国法规范而展开分析，但这在反垄断法研究中的体现并不明显。文献中所呈现的研究方法貌似多元但都可归为比较分析方法，即尽管比较视野中渗透着抑或夹杂着经济学分析、（个案）案例分析研究方法，但这是原始文献中就已运用的，在国内比较研究中最大的贡献就是将其翻译为中文，实际并未形成独立的问题意识和方法自觉。

3. 研究进路的合理性，值得商榷。研究进路的有效展开，依赖于论题的选择、依据的学说理论、采用的制度样本、借用的域外场景等因素的综合作用。比较分析一直是我国反垄断法理论研究与制度构建的重要方法与切入点，但中国经济体制中和制度话语体系内，域外反垄断理论与制度的移植和吸纳或多或少地遭遇着本土文化的制约或阻拦，从而无法有效地获得预期目标。反垄断法研究中的比较分析应注重系统地分析制度规范或案例裁判本身的内部逻辑以及其所处的社会环境（有时，甚至要从历史、文化等方面去考察），充分把握相关规范或裁判的合理性，而不能断章取义、按需索取；否则，比较分析的效用就大大降低。

中国反垄断法研究进路的转型

《反垄断法》颁布后，反垄断法研究应更多地站在规范适用者的立场上，积极发挥能动性来分析和解决问题，而不是简单地为相关政策作注脚、为执法（司法）作背书。因此，推进我国反垄断法研究进路的转型成为必然。

1. 赋予法教义学在反垄断法研究中应有的地位。反垄断法自身的不确定性和《反垄断法》规范的原则性，易致反垄断实践出现两种倾向：一是执法机构通过出台解释规范以弥补法律文本之不足，实则形成“以解释代立法”之恶果；二是偏好于援引欧美等域外制度或经验作为衡量中国反垄断执法妥恰与否的标准，实际形成“二次裁判”之怪现象。《反垄断法》在实践中被架空，出现了离开了实施细则无法裁判、离开域外制度与理论无法探究中国反垄断得失之陋习。因此，应在反垄断法研究中导入法教义学的认识思维和研究进路，首先要肯定法文本所确立的法秩序之意义。但反垄断法法教义学并不是条文规范的搬运工，同样是学术创造过程，可以通过对既有规范进行审视和解释从而消解制度障碍和理论隔阂。这就要求，反垄断法研究应确立中国问题之学术导向，立足中国场景发现和分析问题，并检讨和反思既有的反垄断法规范。同时，强调法教义学在反垄断法研究中的作用，并不是要否定经济学、社会学等其他学科知识在规范适用中的运用和分析，而是要在既有的制度框架和理论范畴内更有针对性地展开规范研究和实证分析。

2. 增强论题选择的中国意识。实践总会使文本显得捉襟见肘。由于法系、法治完备程度、市场体制发展水平等因素的不同，各国反垄断法实践中所遭遇的问题亦会有所差异，但通常会呈现出两种品相：一是与国情无关的具有普遍性的问题，另一则是特定或个别国家市场中方会遭遇的问题。对于前者，即便是普遍性问题，域外制度与经验虽能够提供良好的知识供给和对策启发，但亦应注意相应的研究必须要立足本土；对于后者，中国在经济转型中遭遇到的而又亟待研究的问题，不应回避，研究中更不应大而化之地一带而过，更不应简单地依循“国外有—中国没有”的比较逻辑而机械地将相关制度或经验不加区分地导入中国。

3. 以问题为导向多维并举、综合研究。既有的研究在思维和方法上呈现两种类型。一是比较分析思维和方法。由于制度和实践的双重缺失，研究的现实动力源自于制度构建的期许，但《反垄断法》颁布后，这一研究状态和思维并没有得到根本性的扭转和改变，也未能为《反垄断法》实施提供有效的理论支撑和智力支持。另一就是经济学分析思维和方法。这源于所谓反垄断法的经济属性，反垄断法许多问题涉及经济学理论，但经济学方法的研究与运用在反垄断法领域中实际仅限于概念厘清这一层面，难以通过技术性符号或数理分析模型来解释或解决相关问题。因此，反垄断法研究应从实体与程序、权力制约与权利保障、行政程序与司法审查、监督与救济等方面并举，对行为规制或问题定性展开研究；在法律体系之外，反垄断法研究应注重经济、社会、历史等学科知识的综合运用，提升反垄断法研究的水平和可信度。

反垄断法研究进路从客观角度来说需要转型，但不可能一蹴而就，而是个过程抑或需要有个过渡期。值得庆幸的是，中国反垄断法的研究进路确实在转型，其问题的本土意识正在觉醒，只是不够或不充分。不容忽视的是，反垄断法研究仍面临着诸多挑战，制度构建与规范适用需要研究，但研究本身亦需要研究，以实现研究能力的更新、维护和保证研究的品质，更好地为中国反垄断法规范体系的优化和适用提供更为丰富的理论支撑和制度参考。

（作者系中国社会科学院法学研究所副研究员；摘自《法商研究》2017年第4期）